"Playa de Llas-Foz."Tema 47. El derecho real de servidumbre. Concepto, caracteres y clases. Servidumbres personales. Servidumbres reales: constitución y extinción. Contenido de derechos y obligaciones. Las servidumbres voluntarias en el Código Civil.
Derecho real de servidumbre. Concepto, caracteres y clases.
El Código Civil define a la servidumbre en el artículo 530:
“La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.
El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente.”
El Código Civil, quizás por influencia del Derecho romano, define las servidumbres atendiendo exclusivamente al aspecto pasivo o de gravamen. Desde el punto de vista activo cabe definir el derecho de servidumbre, siguiendo a Roca Juan, como un derecho real de goce, de contenido limitado a una utilidad concreta, atribuido al propietario de un fundo (dominante) sobre otro ajeno (sirviente), eliminando la facultad de exclusión del propietario de este en lo que comprende el derecho atribuido.
La servidumbre comparte con el usufructo el carácter de gravamen sobre cosa ajena, y la distinción entre ambas figuras es especialmente dificultosa en el caso de las servidumbres personales que admite el artículo 531, considerando que el Código Civil admite la constitución de un usufructo parcial sobre parte de los frutos o utilidades de la cosa (artículo 469 Código Civil), proponiendo algún autor como criterio el que el gravamen que constituye la servidumbre nunca recae sobre la utilidad principal de la cosa.
La Resolución DGRN de 7 de abril de 2000 interpreta con flexibilidad el carácter de gravamen parcial de la servidumbre, admitiendo la inscripción de una servidumbre que confería al dueño del predio dominante el uso en exclusiva de una zona del predio sirviente, para paso, aparcamiento, jardín, esparcimiento y desahogo de los propietarios del dominante, pudiendo efectuar plantaciones, excluyendo la edificación, permitiéndose al dueño del predio dominante cerrar la zona afectada por la servidumbre englobándola en el perímetro de su finca, argumentando que el derecho constituido no comprendían toda las facultades del dominio y se había constituido con carácter temporal.
La causa que justifica la constitución de una servidumbre está en la utilidad o beneficio que proporciona al predio dominante. Si en el Derecho romano inicialmente esta utilidad estaba ligada al destino agrario de los predios, siendo las primeras servidumbres conocidas las de acueducto y paso, el desarrollo de la construcción supuso ya en el mismo Derecho romano la ampliación de los supuestos de servidumbre a los predios urbanos, con servidumbres como las de altius non tollendi o la de oneris ferendi. Esto mismo sucede en el Derecho moderno.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2001 distingue entre las servidumbres forzosas, que se caracterizan por la nota de la necesidad, y las voluntarias que se caracterizan por la de la utilidad, entendida en sentido amplio como beneficio, comodidad o conveniencia.
El objeto del derecho de servidumbre es necesariamente un bien inmueble. Además, debe de tratarse de un inmueble por naturaleza esto es los fundos o predios y las construcciones sobre los mismos, como señala Roca Juan, quien rechaza la posibilidad de constituir un derecho de servidumbre sobre inmuebles por destino. También ha reconocido la jurisprudencia la imposibilidad de constituir una servidumbre sobre otro derecho de servidumbre (Sentencia de 11 febrero 1930; principio servitus servitutis esse non potest).
En la doctrina se distinguen las servidumbres que gravan una parte determinada del predio sirviente de las que gravan de modo general el predio, llamadas difusas. No obstante, el principio de especialidad determina que para que la servidumbre sea inscribible sea necesario delimitar con precisión la zona del predio sirviente afectada por la servidumbre. Así lo declara la Resolución DGRN de 18 de octubre de 1991, que rechaza formas imprecisas como la de constitución de la servidumbre “por donde menos perjuicio cause en el predio sirviente”. La Resolución DGRN de 27 de septiembre de 2018 se refiere a la conveniencia de delimitar georreferenciadamente una servidumbre a la hora de efectuar la descripción de la misma en el título y en la inscripción registral, para que quede indudablemente determinada su delimitación y ubicación.
La servidumbre debe recaer sobre un predio ajeno, según la clásica regla “nemimi res sua servit iure servitutis”. Sin embargo, la combinación de la publicidad registral con el artículo 541 del Código Civil ha llevado a la DGRN a admitir la inscripción de las servidumbres sobre cosa propia, haciendo de la inscripción de servidumbre el signo aparente que permitirá cuando se separe la propiedad de las dos fincas la constitución automática de la servidumbre, quedando su eficacia pendiente de la conditio iuris que supone la separación de las titularidades.
Otros caracteres de las servidumbres son los siguientes:
Las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen (artículo 534 del Código Civil). Por ello, solo se pueden hipotecar juntamente con el predio dominante, excepto la de aguas que podrá ser hipotecada (artículo 108.1 Ley Hipotecaria).
Las servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponda.
Si es el predio dominante el que se divide entre dos o más, cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su uso, ni agravándola de otra manera (artículo 535 del Código Civil).
La clasificación de las servidumbres.
Son diversos los criterios clasificatorios de las servidumbres.
Así, se ha distinguido entre:
Servidumbres reales: en las que el gravamen se establece sobre un predio en beneficio de otro.
Servidumbres personales: Si en el derecho romano la categoría de las servidumbres personales comprendía los derechos de usufructo, uso y habitación y superficie, en la actualidad estos derechos han alcanzado categoría sustantiva propia, conservándose sin embargo la figura de las servidumbres personales, pues según el artículo 531 del Código Civil:
“También pueden establecerse servidumbres en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada.”
Entre los casos de servidumbre personal que se han admitido en la Jurisprudencia cabe citar el llamado derecho de balcón o derecho de palco o butaca, según lo denomina Osorio Morales, que es el atribuido a una persona y sus descendientes a utilizar el balcón de una casa ajena para presenciar festejos (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1908). Otro caso resuelto admitido por los Tribunales está en el derecho a ocupar localidades en un coso taurino (Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 4 de octubre de 1991). También se ha calificado como tal la servidumbre de instalación de postes o cables de energía eléctrica, lo que introduce un supuesto de servidumbre personal de carácter legal, como dice Roca Juan.
Otro supuesto de servidumbre personal es el que se contempla en la RDGRN de 5 de diciembre de 2002, relativa a la prohibición de realizar en un edificio diversas actividades en beneficio del arrendatario de uno de los locales de dicho edificio, admitiéndose su inscripción en base al principio de numerus apertus en la constitución de derechos reales.
En la doctrina se ha sostenido la opinión de que, si la servidumbre se establece a favor de una persona física se extinguirá al fallecimiento de ésta (en este sentido Osorio Morales o Roca Juan), salvo pacto en contrario.
En relación con las constituidas a favor de personas jurídicas, se ha planteado si es aplicable el límite temporal de treinta años que en materia de usufructo establece el artículo 515 Código Civil. En contra de esta limitación opina Roca Juan (que cita la Sentencia del Tribunal Supremo de Sentencia de 5 diciembre 1930 en la que se admitió que una servidumbre personal de leñas, en favor de un Ayuntamiento, fuera constituida con carácter perpetuo.) La Resolución DGRN de 3 de junio de 2011 califica como servidumbre personal la cesión del aprovechamiento de piedra de una finca, a favor de una persona física, que se había constituido hasta el agotamiento de la piedra o el plazo de 500 años, declarando que las servidumbres personales no están sujetas a plazo.
Respecto a su transmisibilidad, según dice Gomá Salcedo, aunque la Sentencia de 30 de noviembre de 1908 declaró que la servidumbre de balcón es intransmisible, porque de lo contrario sería más gravosa, en general se entiende que las servidumbres personales son transmisibles. El artículo 107.5 de la Ley Hipotecaria permite su hipoteca.
La Resolución DGSJFP de 16 de enero de 2023 se refiere a una escritura de cesión de servidumbre personal, consistente en el derecho al uso de un módulo de observación naturalista, delimitado perimetralmente, negando que de dicha transmisión resultaran indicios de una parcelación.
En cuanto a la posibilidad de su redención, su posibilidad, dice Gomá Salcedo, viene impuesta por el artículo 603 respecto a la servidumbre de pastos, que deberá aplicarse por analogía a todas las servidumbres perpetuas.
Servidumbres aparentes y no aparentes.
Aparentes, son las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas.
No aparentes, son las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia.
Cabe recordar la doctrina jurisprudencial según la cual las servidumbres aparentes son oponibles, aún sin inscripción, a terceros incluso a los protegidos por los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria.
Continuas y discontinuas.
Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre.
Discontinuas son las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre.
Como ejemplo de servidumbre discontinua podemos citar, según reiterada jurisprudencia, la de paso, aunque algún autor, como De Lucas, haya defendido su carácter continuo cuando suponga, por las obras realizadas para permitir el paso, una invasión permanente del predio sirviente.
La servidumbre de acueducto tiene la condición de continua y aparente por declaración legal.
Las servidumbres son además positivas o negativas. (artículo 533 del Código Civil)
Se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre.
La servidumbre de luces y vistas será negativa, según jurisprudencia reiterada, salvo que se trate de huecos abiertos en pared medianera o de voladizos que invadan el predio sirviente.
Las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios. Aquéllas se llaman legales y estas voluntarias (artículo 536 del Código Civil)
Servidumbres reales: constitución y extinción de las servidumbres.
Constitución de las servidumbres.
Las servidumbres voluntarias podrán constituirse a través del otorgamiento del correspondiente título de constitución. El título es un negocio jurídico, oneroso o gratuito, de carácter bilateral, pues la constitución de la servidumbre por el dueño del predio sirviente debe ser aceptada por el dominante, y al cual son de aplicación las reglas de las generales de los negocios dispositivos
El Código Civil, en los artículos 594 y siguientes, se refiere al propietario como legitimado para constituir la servidumbre. Para Roca Juan, esto no excluye la posibilidad de que el usufructuario constituyese una servidumbre, si bien de duración limitada a la del propio derecho del constituyente, y siempre con la limitación de que no suponga una alteración de la forma o sustancia de la cosa, aunque el propio autor considera esta posibilidad más teórica que práctica.
La voluntad del propietario del predio sirviente debe manifestarse de una forma inequívoca, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003. Los actos de mera tolerancia no implican per se voluntad de constituir la servidumbre.
La aceptación por el dueño del predio dominante puede entenderse como acto de administración ordinaria y no de disposición.
Como normas a tener en cuenta sobre la constitución de servidumbres cabe citar:
Artículo 595.
“El que tenga la propiedad de una finca cuyo usufructo pertenezca a otro, podrá imponer sobre ella, sin el consentimiento del usufructuario, las servidumbres que no perjudiquen al derecho del usufructo.”
Artículo 596.
“Cuando pertenezca a la persona el dominio directo de una finca y a otra el dominio útil, no podrá establecerse sobre ella servidumbre voluntaria perpetua sin el consentimiento de ambos dueños.”
Artículo 597.
“Para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los copropietarios.
La concesión hecha solamente por algunos, quedará en suspenso hasta tanto que la otorgue el último de todos los partícipes o comuneros.
Pero la concesión hecha por uno de los copropietarios separadamente de los otros obliga al concedente y a sus sucesores, aunque lo sean a título particular, a no impedir el ejercicio del derecho concedido.”
El negocio de constitución queda sujeto a reglas de forma generales, siendo de aplicación el artículo 633 del Código Civil cuando se trate de la constitución a título gratuito de una servidumbre sobre un inmueble, requiriéndose en ese caso escritura pública, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1993.
A esto no se opone el que el artículo 540 del Código Civil diga: “La falta de título constitutivo de las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción, únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme.”
La escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente supone la admisión de la existencia de un título adquisitivo previo, lo cual podrá hacerse unilateralmente por el dueño del predio sirviente.
En cuanto a la sentencia firme, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1993, implica la tramitación de un proceso judicial en el que se de por acreditada la existencia de un título, entendido como negocio jurídico constitutivo y no como documento de constitución, pudiendo utilizarse para la justificación de ese título todos los medios de prueba admisibles en derecho.
La acción para obtener el reconocimiento de un derecho de servidumbre se conoce como “confesoria”. La acción del propietario para que se declare la libertad de su fundo del gravamen de una servidumbre se conoce como “acción negatoria”. Ambas son acciones declarativas de carácter real, que pretenden obtener una declaración judicial sobre la existencia o la inexistencia de un gravamen.
La jurisprudencia parte de la presunción de libertad del dominio, según la cual la propiedad se presume libre y al que alegue la existencia de un gravamen corresponde la prueba.
En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripción la servidumbre, distingue el Código Civil según la clase de servidumbre de que se trate. Solo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse, además de por título, por prescripción de veinte años (artículo 537 del Código Civil).
Las servidumbres no aparentes y las discontinuas sean o no aparentes solo podrán adquirirse por medio de título (artículo 539 Código Civil).
La servidumbre de paso, por ser discontinua, solo podrá ser adquirida por medio de título, según reiterada jurisprudencia. Sí sería admisible la adquisición de la servidumbre de paso por prescripción inmemorial, conforme a la legislación anterior al Código Civil, pero para ello será necesario justificar que la servidumbre ya era inmemorial a la entrada en vigor del Código Civil, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2004.
Resulta no obstante más dudosa la posibilidad de adquirir las servidumbres discontinuas o no aparentes por prescripción ordinaria existiendo justo título suficiente para la prescripción, que algunos autores defienden con base en que al artículo 1959 del Código Civil excepciona de la prescripción extraordinaria el caso de las servidumbres discontinuas o no aparentes, mientras el artículo 1957 no contiene una previsión similar para la prescripción ordinaria. Existe así una corriente doctrinal que considera el plazo de veinte años una regla especial de prescripción extraordinaria, lo cual no excluiría la aplicación a las servidumbres las normas generales sobre prescripción ordinaria, tesis esta que no ha encontrado apoyo jurisprudencial.
En cuanto a la forma de computarse el tiempo de la prescripción de veinte años, según el artículo 538 del Código Civil, se contará:
En las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre.
En las servidumbres negativas se precisa la existencia del llamado “acto obstativo” para que comience el tiempo necesario para la prescripción. Este es el caso, según jurisprudencia reiterada, de la servidumbre de luces y vistas. La apertura de huecos o ventanas en pared propia, siempre que no invada con voladizos el predio sirviente, no supone el inicio del tiempo para la prescripción de la servidumbre y en consecuencia el dueño del predio colindante puede edificar en su terreno tapando las luces y vistas, cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde que se abrieron los huecos en el predio colindante. No obstante, respecto a la posibilidad de exigir el cierre de las ventanas o huecos, cuando se han abierto a menor distancia de la permitida legalmente, el Tribunal Supremo ha admitido que esta acción negatoria de servidumbre, de carácter real, prescribe por el transcurso de treinta años desde que se abrieron los huecos (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1997).
Por último, haremos referencia a la constitución de la servidumbre por signo aparente o por destinación del padre de familia, que recoge el artículo 541 del Código Civil.
“La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.”
En relación con este artículo podemos realizar las siguientes precisiones de acuerdo con la jurisprudencia que lo interpreta:
El signo aparente de servidumbre ha de estar establecido por el propietario de las dos fincas entre las que se establece. Cabe que el propietario de las fincas se haya limitado a mantener un signo establecido por propietarios anteriores. Cabe también que el signo se establezca entre dos partes de una finca que después sea objeto de división. Aunque el precepto emplee la expresión “continúe”, en realidad la servidumbre no se constituye hasta que se produzca la separación de las fincas. La DGRN ha admitido como signo aparente la propia inscripción registral de la servidumbre. En cuanto a la expresión en contrario en la escritura, no equivale a la misma la genérica manifestación de que la finca se transmite libre de cargas.
Extinción de las servidumbres.
Las servidumbres se extinguen:
1.º Por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y del sirviente.
2.º Por el no uso durante veinte años.
Este término principiará a contarse desde el día en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a las discontinuas; y desde el día en que haya tenido lugar un acto contrario a la servidumbre respecto a las continuas.
3.º Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre; pero ésta revivirá si después el estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo suficiente para la prescripción, conforme a lo dispuesto en el número anterior.
4.º Por llegar el día o realizarse la condición, si la servidumbre fuera temporal o condicional.
5.º Por la renuncia del dueño del predio dominante.
6.º Por la redención convenida entre el dueño del predio dominante y el del sirviente.”
Si el predio dominante perteneciera a varios en común, el uso de la servidumbre hecho por uno impide la prescripción respecto de los demás (artículo 548 del Código Civil).
Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2002, la agrupación del predio dominante o del sirviente con otras fincas no extingue la servidumbre. Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2001 rechaza que exista agravación en el uso de la servidumbre por la circunstancia de que el predio dominante se agrupase con otras fincas sobre las que se construyó un edificio objeto de división horizontal.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 niega que se pueda aplicar a la servidumbre de paso constituida de forma voluntaria por título la causa de extinción prevista para la servidumbre legal de paso de haber adquirido la finca enclavada acceso propio a la vía pública.
Contenido de derechos y obligaciones.
Según señala la DGRN en Resolución de 5 de diciembre de 2002, en materia de servidumbres rige con gran vigor el principio de numerus apertus en la constitución de derechos reales.
Como señala el artículo 594: “Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público.”
Como caso de servidumbres atípicas admitidas por la jurisprudencia podemos señalar la de altius non tollendi que impide al dueño del predio sirviente edificar en su predio o superar una altura determinada, cuya licitud admite el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de julio de 2002, considerándola oponible a terceros desde su inscripción en el Registro de la Propiedad.
La Resolución DGSJFP de 21 de febrero de 2022 niega que se pueda constituir como servidumbre predial un derecho perpetuo al uso de una porción del predio sirviente para jardín y plantación de árboles, afirmando que se estaba en realidad ante un derecho de superficie que, de constituirse por tiempo indefinido, debería seguir las reglas de la enfiteusis (entre ellas la posibilidad de redención por el propietario del suelo).
Según el artículo 598 Código Civil: “El título, y, en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente. En su defecto, se regirá la servidumbre por las disposiciones del presente título que le sean aplicables.”
Roca Juan opina que la posesión como forma de ejercicio admitida por las partes puede servir para suplir las lagunas del título constitutivo.
En el caso de las servidumbres legales deberá estarse a la Ley que establezca su contenido.
No obstante, en el Código Civil existen una serie de normas generales sobre los derechos y obligaciones de las partes.
Al establecerse una servidumbre se entienden concedidos todos los derechos necesarios para su uso (artículo 542 del Código Civil).
El dueño del predio dominante podrá hacer, a su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa.
Deberá elegir para ello el tiempo y la forma conveniente a fin de ocasionar la menor incomodidad posible al dueño del predio sirviente (artículo 543 del Código Civil).
Este artículo se trata de una manifestación de la regla general según la cual el dueño del predio dominante debe comportarse “civiliter” en el uso de la servidumbre.
El artículo 543 del Código Civil se refiere a las obras que decida hacer voluntariamente el dueño del predio dominante, para las cuales tiene la limitación de no alterar la servidumbre ni hacerla más gravosa. Este límite no se aplica al caso en que las obras para el ejercicio de la servidumbre vengan impuestas por una decisión administrativa, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1956 (sobre una servidumbre de aguas residuales que debía modificarse por decisión administrativa).
Si fuesen varios los predios dominantes, los dueños de todos ellos estarán obligados a contribuir a los gastos de que trata el artículo anterior, en proporción al beneficio que a cada cual reporte la obra. El que no quiera contribuir podrá eximirse renunciando a la servidumbre en provecho de los demás.
Si por el dueño del predio sirviente se utilizare en algún modo de la servidumbre, estará obligado a contribuir a los gastos en la proporción antes expresada, salvo pacto en contrario (544 del Código Civil).
Si por pacto el dueño del predio sirviente hubiese asumido al constituirse la servidumbre la obligación de costear las obras necesarias para el uso y conservación de la misma, podrá librarse de esta carga abandonando su predio al dueño del dominante (artículo 599 del Código Civil).
La doctrina ha discutido sobre el alcance de esta obligación de abandono, en particular si se refiere a todo el predio o solo a la porción del mismo afectada por la servidumbre, cuanto esta estuviese delimitada, prevaleciendo esta segunda posición. Así lo sostiene Roca Juan, en solución similar a la del derecho italiano –artículo 1070 de su Código Civil -. En contra, García Goyena al comentar el precepto equivalente del Proyecto de 1851.
El dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida.
Sin embargo, si por razón del lugar asignado primitivamente, o de la forma establecida para el uso de la servidumbre, llegara ésta a ser muy incómoda al dueño del predio sirviente o le privase de hacer en él obras, reparos o mejoras importantes, podrá variarse a su costa, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, y de suerte que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre (artículo 545 del Código Civil).