Notario

Tema 34. Modos de adquirir el dominio. Sistemas de transmisión en el Derecho comparado. Derecho español: la teoría del título y el modo. La tradición y sus formas. Función de la inscripción en las transmisiones.

Modos de adquirir el dominio.

Según el artículo 609 del Código Civil: “La propiedad se adquiere por la ocupación.

La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.

Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.”

Podemos definir los modos de adquirir el dominio y los derechos reales como los hechos a los que la Ley atribuye el efecto de producir la adquisición de tales derechos (Pantaleón Prieto). Como dice este autor, puede tratarse desde simples hechos naturales, como la avulsión o el aluvión, hasta actos o negocios jurídicos.

El artículo 609 del Código Civil inicialmente fue objeto críticas doctrinales, opiniones que sin embargo se han matizado por la doctrina moderna. Como ejemplo de las críticas negativas que suscita el precepto, cabe citar a Pantaleón, para el que el precepto es inútil, inexacto e incompleto.

Así, se ha dicho que no contiene una auténtica clasificación de los modos de adquirir el dominio, que no es completo, en cuanto no menciona modos de adquirir como la accesión, la creación intelectual o, en algunos supuestos, según dice Pantaleón, la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Se ha criticado también la mención de la donación como modo independiente de los contratos o la referencia a la Ley como modo autónomo de adquirir cuando todos los demás modos tienen su fundamento último en esta.

Y en último término, se dice, es inútil pues si se suprimiese del Código Civil nada cambiaría.

Frente a estas críticas se ha contra-argumentado que el artículo 609 sí contiene una clasificación, en cuanto se refiere separadamente en el párrafo primero a la ocupación, modo de adquisición originario y exclusivamente referido al dominio, en el párrafo segundo se enumeran modos derivativos y relativos al dominio y los demás derechos reales, mientras el último párrafo se referiría a un modo de naturaleza mixta, la prescripción.

Se recogería, así, la distinción fundamental entre modos originarios de adquirir, en los que la adquisición del derecho no depende de una previa titularidad ni está por esta condicionada, como la ocupación o la prescripción extraordinaria, y los modos derivativos, en los que el derecho que se adquiere depende de la previa titularidad del que lo transmite, a los que se aplica la regla “nemo plus iuris in alium transferre quam ipse habet”.

En cuanto a la mención autónoma de la Ley, puede tener sentido para comprender ciertos modos de adquisición forzosa del dominio y derechos reales como pueden ser la expropiación, las cesiones obligatorias en materia urbanística, los retractos legales y demás derechos de adquisición preferente previstos en las leyes o las servidumbres legales.

La mención de la donación como modo de adquirir distinto de los contratos respondería a la concepción defendida por un sector de la doctrina que no ve en la donación un verdadero contrato.

Respecto a la no mención de la accesión como modo de adquirir (a diferencia del artículo 712 del Código Civil francés según el cual “La propiedad se adquiere también por accesión o incorporación y por prescripción), se han propuesto diversas justificaciones, como hallarse englobada la accesión en la referencia a la Ley o una razón sistemática, según la cual el artículo 609 solo enumeraría los modos de adquirir que se regulan en los artículos que le siguen. Para otros la no mención es un argumento para no considerar la accesión un verdadero modo de adquirir.

Por último, en cuanto a la supuesta inutilidad del precepto se contesta que es un artículo clave en un aspecto tan esencial como el de situar el sistema traslativo de nuestro derecho dentro del modelo causal, tal como se estudia a continuación.

Los modos de adquirir son susceptibles de ser clasificados en función de criterios diversos.

Así, además de la distinción entre modos originarios y derivativos, la doctrina distingue entre:

Modos onerosos y gratuitos.

Modos Inter. vivos y mortis causa.

Modos universales y particulares.

Sistemas de transmisión en el Derecho comparado.

Los actuales sistemas de transmisión del dominio son fruto de una diversa evolución histórica de cada derecho, cuyo origen lo podemos situar en el derecho romano.

El derecho romano clásico partía de la distinción, después superada, entre la propiedad quiritaria y la propiedad bonitaria. La primera, que era la propiedad reconocida por el ius civile, solo se podía adquirir a través de los modos solemnes del derecho civil, la mancipatio y la in iure cessio, ambos caracterizados por su carácter abstracto y solemne. La evolución posterior lleva al surgimiento de la propiedad bonitaria, reconocida por el derecho pretorio, la cual podía adquirirse también por tradición. Podemos definirla esta como la transmisión física de la posesión con ánimo de transmitir la propiedad, y aunque las fuentes romanas no sean del todo claras, precisaba de la llamada “iusta causa transmisionis”. En el Derecho justinianeo se generaliza la traditio como modo de adquirir.

Puede afirmarse que el Derecho romano exigía para la existencia de tradición tres elementos:

- El corpus o acto material de entrega de la posesión.

- El ánimus o voluntad de transmitir y adquirir la posesión.

- Que la entrega estuviera basada en una justa causa.

Sin embargo, el alcance de esta justa causa no resulta del todo claro en las fuentes romanas y así mientras para algunos autores la justa causa consiste en la mera voluntad de transmitir y adquirir, con total desvinculación respecto del contrato antecedente, otros consideran que la traditio romana queda vinculada a dicho contrato previo y que ambos elementos, título antecedente y tradición, son necesarios para que el proceso traslativo se consume, de tal manera que la nulidad del negocio causal hace ineficaz la tradición como modo de transmitir la propiedad.

También se aprecia en el Derecho romano una progresiva espiritualización del requisito de la traditio, pues desde la inicial exigencia de transmisión física, se van admitiendo sucesivamente formas espiritualizadas de tradición, como la traditio brevi manu, la traditio longa manu, el constitutum possesorium y la traditio chartae.

Todos estos elementos iniciales a través de la posterior evolución romanista han desembocado en los diversos sistemas de transmisión del derecho moderno.

La progresiva espiritualización de la traditio desemboca en la admisión de sistemas consensuales de transmisión, como el derecho francés, influenciado además por las ideas filosóficas del racionalismo (ideas de Grocio y Puffendorf, que recogen Domat y Pothier). Así, el artículo 711 del Code afirma que: “la propiedad se adquiere y transmite … por efecto de las obligaciones”. Sigue también este sistema el derecho italiano. También podemos considerar consensual el sistema de transmisión propio de los países anglosajones, aunque se haya llegado al mismo por otras vías.

En el Derecho alemán, sin embargo, el sistema es abstracto, en cuanto la transmisión de la propiedad se produce por un acuerdo traslativo desvinculado del previo negocio causal y completada, como modo, por la inscripción en materia de inmuebles y por la tradición en materia de muebles. En la adopción de este sistema influyen los antecedentes del Derecho germánico en que la transmisión de la propiedad se efectuaba mediante un acto ritual y solemne de carácter simbólico (el llamado Auflassung) y la posición de Savigny sobre el requisito de la “justa causa” en el Derecho romano, pues este autor defendió que justa causa no era el antecedente causal, sino un convenio abstracto en que el consentimiento recae sobre la transmisión y adquisición, al que denominó contrato real. La posible ineficacia del contrato causal antecedente no afecta en este sistema al efecto traslativo. Precisamente, la diferencia entre el sistema traslativo alemán y el español fue uno de los argumentos empleados por la DGRN en sus Resoluciones de 7 de febrero de 2005 y 20 de mayo de 2005, para rechazar la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de compraventa autorizada por un notario alemán, pues, según argumentó la DGRN, la escritura de compraventa otorgada ante el notario alemán carece del valor de tradición del artículo 1462 del Código Civil, que solo se refiere a la otorgada ante Notario español, sin que quepa dar en derecho español a la escritura autorizada por un notario alemán un valor traditorio del que carece en el propio derecho alemán. En contra de esta tesis de la Dirección General, reconociendo la eficacia traditoria en España conforme al artículo 1462 del Código Civil de la escritura otorgada por un notario extranjero, con independencia de que el derecho del lugar le reconociese dicha eficacia, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012.

Y por último los sistemas causales fundamentan la transmisión de la propiedad en un doble requisito, el título, entendido como el contrato causal antecedente que fundamenta y condiciona la transmisión, y el modo, que puede ser la traditio. El sistema causal se desarrolla a través de la interpretación escolástica de la traditio romana puesto en relación con las ideas aristotélicas de causa próxima y causa remota. Su antecedente más destacado en el Derecho romano es el texto de Paulo “nunquam nuda traditio transferi dominium sed ita si venditio aut aliqua justa causa praecesserit propter quam traditio sequeretur”. Podemos comprender dentro del sistema causal derechos como el suizo, el austriaco, y también el español, según veremos a continuación, y por influencia del mismo la mayoría de los países iberoamericanos. Hay que observar que en estos sistemas el modo puede diferir, pues mientras en el derecho suizo es la inscripción, en el derecho español el modo es la traditio.

Derecho español: la teoría del título y el modo.

En cuanto al sistema español, según la opinión doctrinal prácticamente unánime y la Jurisprudencia el sistema es causal, basado en la existencia de un título, el contrato causal antecedente, y un modo, la traditio.

Así se desprende del citado artículo 609 del Código Civil, según el cual la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.

Igualmente, se cita el artículo 1095 del Código Civil, según el cual: “El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada.”

Hay que señalar que este sistema fue el recogido por el derecho histórico español desde Las Partidas. El Proyecto de 1851, por influencia francesa, se apartó del sistema tradicional para recoger el modelo francés de transmisión consensual. No obstante, ya la Exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 proclamaba como el sistema propio del derecho español el del título y el modo y este fue como vimos el que recogió el Código. Es de señalar como el cambio de sistema en el Código Civil frente al antecedente del Proyecto 1851 ha producido ciertas discordancias. Por ejemplo, en materia de transmisión de riesgos en la compraventa, pues el artículo 1452 Código Civil, que recoge la regla periculum est emptoris, atribuyendo el riego de pérdida o deterioro de la cosa vendida antes de la entrega al comprador, parece inspirado en un sistema de transmisión consensual.

Dice, así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2002: “En el sistema de nuestro Código Civil la compraventa no transmite por sí sola al comprador la propiedad de la cosa vendida, siendo necesaria para que se produzca tal efecto la tradición o entrega de la cosa vendida, poniéndola en poder y posesión del comprador, o el otorgamiento de escritura pública como equivalente a la entrega cuando de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario … En consecuencia, la venta mediante documento privado no transmite por sí sola la propiedad al comprador …”.

De acuerdo con nuestro sistema causal la transmisión precisa que la tradición vaya precedida de un contrato que tenga virtualidad suficiente para justificarla (“ciertos contratos”, según dice el artículo 609), esto es, aquellos cuya función económico social sea precisamente la transmisión de bienes, como es el caso de la compraventa, de la permuta, de la dación en pago. Sin embargo, no tienen virtualidad traslativa los llamados negocios fiduciarios o con causa fiduciaria, como se verá en el tema correspondiente, sin perjuicio de la protección que debe dispensarse a los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe.

Aunque la posición doctrinal mayoritaria haya mantenido el carácter causal del sistema traslativo español, algún autor influenciado por el derecho germánico defiende la compatibilidad de nuestro sistema con el sistema traslativo abstracto. Más recientemente Gullón ha sostenido que nuestro derecho admite la transmisión con base no en el previo negocio causal, sino en un previo contrato traslativo con finalidad solutoria. Según esta tesis, aunque el previo negocio causal sea nulo o esté viciado, ello no impediría la transmisión de la propiedad. Encuentra fundamento esta doctrina en los antecedentes romanos del pago de lo indebido, según los cuales éste transmitía la propiedad. Esto es lo que habría recogido igualmente el Código Civil en el artículo 1897, que al regular el pago de lo indebido recibido de buena fe afirma que si el accipiens hubiese enajenado la cosa restituirá el precio o cederá la acción para hacerlo efectivo, de lo que deducen estos autores la imposibilidad de dirigirse contra el tercer adquirente con base en la previa adquisición de la propiedad por el accipiens. No obstante, según señala Miquel González, lo cierto es que ningún precepto del Código Civil establece que ni el accipiens ni los terceros, hayan adquirido la propiedad, limitándose el artículo 1897 a establecer la responsabilidad del accipiens frente al que realiza el pago indebido. También Montes Penedés ha defendido que la nulidad del contrato antecedente no impide la transmisión del derecho, sino que hace nacer una acción de restitución (artículos 1303 a 1307 del Código Civil).

La posición muy mayoritaria en la doctrina es que, si el contrato es nulo, y lo es si no tiene causa, no transmite el derecho real al adquirente y, además, esta nulidad se extiende al tercer subadquirente, siempre que este no pueda invocar la protección registral o la usucapión. Así, Delgado Echeverría o Parra Lucán.

Por otro lado, hay autores, como se estudia en el tema correspondiente que han defendido que en materia de propiedad inscrita el auténtico modo que complementa al título, es la inscripción en el Registro de la Propiedad.

El sistema del título y modo es aplicable no solo a la transmisión de la propiedad, sino de los demás derechos reales. Sin embargo, esta afirmación general debe ser matizada. Son excepciones a la regla general la hipoteca, que se constituye mediante escritura pública e inscripción registral, o las servidumbres negativas.

También suponen matizaciones a las reglas generales en materia de transmisión los casos de doble venta del artículo 1473 del Código Civil, en los que además del título y modo se da relevancia a la buena o mala fe y a la inscripción en el caso de inmuebles.

Tampoco queda sujeta a la regla del título y del modo la donación. Por su especial naturaleza de acto dispositivo, y sin perjuicio de remitir la cuestión al tema correspondiente, no se aplican a la donación las reglas previstas para la doble venta, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1996. Con base en ello, el Tribunal Supremo concede preferencia a la donación de un inmueble no inscrita frente a la posterior venta inscrita del mismo inmueble, la cual no se considera válida sin que en consecuencia el comprador pueda invocar la protección del artículo 34 de la LH.

Tampoco parece aplicable el requisito del modo a la partición, aunque sea de carácter contractual, tal como ha reconocido la Jurisprudencia (sentencias de 24 febrero 1927, 13 noviembre 1959, 14 junio 1971, 20 febrero 1978 y 14 marzo 1983).

También menciona Montes Penedés como excepción al sistema del título y el modo “la transferencia de bienes incorporales, y en especial las cesiones de créditos, que el Código Civil trata como «compraventa de créditos» (arts. 1526 y ss.), no parecen poder basarse en la teoría del título y el modo.”

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2009 (relativa a una transmisión de acciones antes de haberse impreso y entregado los títulos, que se rige por las normas que disciplinan la cesión de créditos) declara que la cesión de créditos es un contrato de naturaleza traslativa, basado en el consentimiento de las partes, que es suficiente por sí solo para consumar la eficacia traslativa del contrato, sin que sea necesaria la tradición. Se trata de una excepción a la teoría del título y modo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2006 parece considerar innecesario el requisito del modo para la transmisión de cuotas ideales en la propiedad.

Por su parte, Díez Picazo considera que el usufructo tampoco está sujeto al requisito de la traditio, basándose en que según el 468 se constituye “voluntad de los particulares”.

La tradición.

El Código Civil no proporciona un concepto de tradición. Tampoco existe una regulación de las distintas formas de tradición, fuera de la prevista en los artículos 1462 y siguientes, relativos a las formas de cumplimiento de la obligación de entrega en la compraventa, cuya aplicación general se defiende por la doctrina y que estudiaremos a continuación.

En cuanto al concepto de tradición, en sentido amplio sería equivalente a traspaso de la posesión. Este sentido es el que recoge, por ejemplo, el artículo 531.2 del libro V del Código Civil de Cataluña, según el cual: “La tradición consiste en la entrega de la posesión de un bien por los antiguos poseedores a los nuevos.”, y el que contemplaría también el artículo 460.2 del Código Civil, cuando dice que el poseedor puede perder su posesión por cesión hecha a otro a título oneroso o gratuito; pero en sentido estricto, entendida como un modo adquirir, precisaría, además del traspaso posesorio, un elemento subjetivo, que sería la voluntad concorde de las partes de transmitir y adquirir la propiedad o el derecho real transmitido, sin perjuicio de que esta voluntad pueda deducirse implícitamente de la existencia de un contrato causal antecedente celebrado con dicho fin.

En cuanto a las formas de tradición, en nuestro derecho debemos estar al contenido de los artículos 1462 y siguientes del Código Civil.

Artículo 1462 Código Civil: “Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador.

Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario.”

En cuanto al valor de entrega de la escritura pública, la Resolución DGRN de 25 de enero de 2001 dice: “cuando el párrafo 2.º del artículo 1.462 del Código Civil exceptúa de la tradición instrumental el pacto en contrario, no se refiere al pacto excluyente del traspaso posesorio material de la cosa, sino al acuerdo impeditivo del hecho traslativo”. En el mismo sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 8 de septiembre de 2005. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 reconoce el valor traditorio de la escritura pública, aunque los vendedores continuaron en la posesión de la cosa vendida por mera tolerancia de los compradores y como precaristas.

Respecto a la traditio en las ejecuciones forzosas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009 declara que la venta en una ejecución forzosa se perfecciona con la pública subasta, pero se consuma con el auto de adjudicación (hoy, Decreto del Letrado). Según el artículo 674.1 de la actual LEC, al regular la subasta de bienes inmuebles: “Será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el Secretario Judicial, comprensivo del auto de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.”

En cuanto a si la escritura tendrá eficacia traditoria si el vendedor careciese de la posesión de la cosa vendida, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1995 se deduce que es preciso para que la escritura equivalga a la entrega la posesión del vendedor, aunque será bastante la posesión mediata. Posteriores sentencias han ratificado el valor traditorio de la escritura, aunque el transmitente no sea poseedor de la cosa (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2012).

Según el artículo 1463 del Código Civil: “Fuera de los casos que expresa el artículo precedente, la entrega de los bienes muebles se efectuará: por la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallan almacenados o guardados; y por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, o si éste la tenía ya en su poder por algún otro motivo.”

Se ha discutido la posible aplicación analógica de esta norma a los inmuebles. Podemos afirmar que la jurisprudencia reciente se manifiesta favorable a aplicar analógicamente este artículo 1463 a la compraventa de inmuebles, pero solo en ciertos supuestos y no con carácter general. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 (Rec. 1660/2001), respecto de los supuestos de traditio brevi manu (el comprador ya tenía la posesión por algún título) y constitutum possesorium (el vendedor se reserva la posesión por algún título).

En cuanto a la entrega de las llaves como forma de tradición en materia inmobiliaria, uso que es frecuente en el tráfico inmobiliario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2003 (Rec. 1781/1997) considera transmitido el dominio en virtud del contrato de venta en documento privado en unión del acto "simbólico" de entrega de llaves.

Según el artículo 1464 del Código Civil: “Respecto de los bienes incorporales, regirá lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1462. En cualquier otro caso en que éste no tenga aplicación se entenderá por entrega el hecho de poner en poder del comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintiéndolo el vendedor.”

Función de la inscripción en las transmisiones.

Como dice Díez Picazo, la relación entre los actos y negocios con efectos jurídicos reales, por una parte, y la inscripción registral, por la otra, es uno de los puntos clave de cualquier sistema inmobiliario registral.

Al distinguir entre inscripciones constitutivas y declarativas se hace referencia al papel que juega la inscripción en el proceso de constitución y adquisición del dominio y demás derechos reales.

La inscripción será constitutiva si es elemento indispensable para la constitución o transmisión del derecho y será declarativa si el proceso de constitución o transmisión de los derechos reales se produce al margen de la inscripción, la cual conllevaría otra clase de efectos vinculados a la publicidad del derecho.

Como regla general podemos afirmar que la inscripción en nuestro derecho es de naturaleza declarativa y no constitutiva, sin perjuicio de las excepciones existentes a esta regla. A pesar de no existir una norma que expresamente disponga la eficacia meramente declarativa de la inscripción, la doctrina extrae esta conclusión del conjunto del ordenamiento, en particular de lo dispuesto en los artículos 609 y 1095 del Código Civil sobre título y modo, y de la circunstancia de que cuando se pretende que la inscripción sea constitutiva el legislador lo manifiesta expresamente como es el caso de la hipoteca. Así lo ha reconocido la Jurisprudencia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2004 declara “para la transmisión del dominio no es requisito constitutivo el otorgamiento de escritura pública ni la inscripción en el registro de la Propiedad”.

Una de las excepciones más notables al carácter meramente declarativo del registro de la propiedad es la hipoteca. Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la Dirección General niegan el carácter constitutivo de la inscripción en la cesión del crédito hipotecario (a pesar de lo previsto en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria).

Sin perjuicio de lo anterior, los importantes efectos que nuestro ordenamiento liga a la inscripción han llevado a algunos autores a hablar de inscripción convalidante (Sanz Fernández) o de inscripción conformadora o cuasi constitutiva (García García). La expresión inscripción convalidante es criticada por Roca Sastre, para quien la protección que el Registro brinda al tercero con arreglo a los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria parte necesariamente de la existencia de un título válido. Para García García, las inscripciones constitutivas son las que determinan el nacimiento del derecho real, mientras las conformadoras o cuasi constitutivas lo configuran y conforman como derecho real pleno con efectos erga omnes.

Apuntar, por último, la opinión de La Rica, para quien la inscripción es constitutiva tratándose de propiedad inscrita, pues, a su juicio, si la propiedad está inscrita no es suficiente con el título y el modo para que la modificación jurídico real que afecta a una finca tenga eficacia erga omnes, dado que al tercero que adquiera la finca e inscriba su derecho los derechos que no se inscribieran no le perjudicarán ex artículo 32 de la Ley Hipotecaria.