"Playa de Llas-Foz."

Tema 103. Sucesión testada: Concepto, naturaleza, caracteres y contenido del testamento. Clases de testamento. Capacidad para testar. Formalidades generales del testamento: Identificación del testador e intervención de testigos

Sucesión testada: Concepto, naturaleza, caracteres y contenido del testamento.

Conforme al artículo 658 del Código Civil:

“La sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento, y, a falta de éste, por disposición de la ley.

La primera se llama testamentaria, y la segunda legítima.

Podrá también deferirse en una parte por voluntad del hombre, y en otra por disposición de la ley”.

La sucesión testada sería aquella que se defiere por testamento, en la que el testamento es el título de la sucesión.

El Código Civil define al testamento en el artículo 667:

“El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de llos, se llama testamento.”

En cuanto a su naturaleza, cabe decir que, aunque el Código Civil emplee la expresión acto al definirlo, la doctrina encuadra el testamento dentro de la categoría general del negocio jurídico, de carácter dispositivo y mortis causa, como declaración de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos que el derecho reconoce y ampara en cuanto son queridos por el testador.

En el testamento el testador ordena su sucesión de modo imperativo. No sería testamento, aunque revistiese su forma, aquel en que el supuesto testador se limita a efectuar ruegos o a aconsejar sobre el destino de sus bienes. Así lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1940 (relativa a un testamento ológrafo, en los que la existencia de verdadera voluntad testamentaria siempre será más discutible) que distingue entre el testamento perfecto y el simple esbozo o proyecto. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006 entendió como verdadera disposición testamentaria un testamento en forma ológrafa en que el testador manifestaba su voluntad de otorgar en el futuro un testamento notarial que modificara su anterior testamento notarial, cambiando la persona del heredero. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018 entiende que es un verdadero testamento, en su modalidad de ológrafo, un documento en que el testador, sin usar los términos legar o testar, expresa su voluntad de donar a un hijo determinados bienes inmuebles, además de reconocerle los mismos derechos que a los demás hijos se les habían otorgado en un previo testamento notarial, considerándolo que su verdadera voluntad era efectuar un legado de dichos bienes, como acto complementario de un anterior testamento notarial.

Es un negocio jurídico mortis causa. Produce efectos tras el fallecimiento del causante. La doctrina distingue entre el momento de la perfección del testamento, el de su otorgamiento, y el de su eficacia definitiva o consumación, la muerte del causante (por ello el testamento es formalmente inadecuado para realizar disposiciones que sean efectivas durante la vida del causante, como la autotutela o el documento de voluntades anticipadas, aunque éste se conozca en la práctica como testamento vital). El momento del otorgamiento del testamento será el que se tenga en cuenta a la hora de apreciar cuestiones como la capacidad del testador o la ausencia de vicios de la voluntad. La muerte del testador es una conditio iuris de la eficacia definitiva del testamento. Sin embargo, el testamento es perfecto desde su otorgamiento y produce ya entonces determinados efectos, como la revocación del testamento anterior.

Se ha planteado en la doctrina si el testamento ha de ser necesariamente de contenido patrimonial. En general, a pesar de que la definición del Código Civil hace referencia a la disposición de bienes, se entiende posible el testamento de contenido extrapatrimonial, incluso el que tenga exclusivamente tal carácter como el que se limita a reconocer la filiación de un hijo. Hoy este último supuesto lo admite expresamente el artículo 741 Código Civil. Cuestión diversa es si un testamento exclusivamente no patrimonial debe tener idéntico tratamiento que uno patrimonial. Por ejemplo, en cuanto a la revocación tácita de uno anterior.

En la doctrina se ha recogido la distinción, introducida por autores como Jordano Barea, entre el contenido típico y atípico del testamento. El primero comprendería la institución de heredero y los legados, y otras disposiciones como los modos, condiciones, nombramiento de albaceas o contadores partidores, disposiciones sobre la colación, la partición, la revocación de testamentos anteriores. El contenido atípico puede extenderse a lo patrimonial y a lo no patrimonial. Así, el reconocimiento de hijos, la rehabilitación del indigno, el reconocimiento de deuda, etcétera.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1982 dice: “si en sentido material no constituye verdadero testamento el que se contrae a disposiciones no patrimoniales, formalmente sí tiene esta condición y resulta eficaz”.

De esta concepción surgen consecuencias como la de atribuir efecto revocatorio automático solo al testamento que contiene actos de disposición de bienes y negárselo al de contenido meramente extrapatrimonial.

En cuanto sus caracteres, cabe señalar los siguientes:

Es un acto individual.

Según el artículo 669 Código Civil:

“No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero.”

En el derecho común se prohíbe el testamento mancomunado, siguiendo el modelo francés, testamento que sí se admite en derechos forales como el aragonés, el navarro, el vasco o el gallego (y que también admitía el derecho común antes del Código Civil, cuyo régimen transitorio lo recoge la Disposición Transitoria 2ª Código Civil).

No infringe esta prohibición el que dos cónyuges otorguen su respectivo testamento el mismo día, ante el mismo notario, con un contenido paralelo. Tampoco que los cónyuges, otorgando cada uno su testamento, realicen de modo conjunto la partición de sus bienes por actos inter vivos.

Es un acto personalísimo.

Según el artículo 670 Código Civil:

“El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario.

Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1961 rechazó que infringiese el carácter personalísimo del testamento el que el testador copiase, para redactar su testamento ológrafo, lo previamente escrito por un tercero.

La excepción al carácter personalísimo del testamento la encontramos en el artículo 671 Código Civil:

“Podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como la elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas deban aplicarse.”

Según algunos autores, es también excepción al carácter personalísimo del testamento la sustitución pupilar (la ejemplar se ha suprimido tras la reforma de la Ley 8/2021), entendida en sentido amplio, esto es, permitiendo al ascendiente disponer de todos los bienes del descendiente, cualquiera que fuese su origen (postura hoy reconocida jurisprudencialmente).

Es un acto esencialmente formal. Según el artículo 687:

“Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo.”

Debe decirse que las últimas tendencias jurisprudenciales suavizan el formalismo testamentario, rechazando que el incumplimiento de formalidades que no excluyan la expresión de la verdadera voluntad testamentario pueda suponer la nulidad del testamento. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2006, sobre expresión de conformidad en el testamento sin fórmulas sacramentales, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 (Roj: STS 4755/2013), sobre no nulidad por falta de un juicio expreso de capacidad.

En relación con las llamadas memorias testamentarias debe tenerse en cuenta el artículo 672 Código Civil:

“Toda disposición que sobre institución de heredero, mandas o legados haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después de su muerte aparezcan en su domicilio o fuera de él, será nula si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos prevenidos para el testamento ológrafo”.

Es un acto esencialmente revocable. Así, el artículo 737 del Código Civil dispone:

“Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas. Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales”.

Clases.

Artículo 676.

“El testamento puede ser común o especial.

El común puede ser ológrafo, abierto o cerrado”.

Artículo 677.

“Se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero”.

Artículo 678.

“Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688”.

Artículo 679.

“Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone”.

Artículo 680.

“El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto”.

La capacidad para testar.

 Artículo 662.

 “Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente”.

 Artículo 663.

 “Están incapacitados para testar: 

  1. Los menores de catorce años de uno y otro sexo. 
  1. La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello.”.

 Artículo 664.

“El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido”.

Artículo 665.

“La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.”.

La Ley 8/2021 ha modificado tanto el número 2º del artículo 663 como este artículo 665 del Código Civil, de conformidad con los principios de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, que inspiran la reforma [1].

La nueva redacción del artículo 665 suprime la exigencia de intervención de facultativos en el testamento de una persona con discapacidad. Desaparece, así, el testamento del incapacitado, como una modalidad de testamento en la que el no cumplimiento del requisito de la intervención de facultativos pudiera dar lugar a la nulidad formal del mismo.

De modo incoherente se ha mantenido en el Código Civil el artículo 698.2, que prevé la concurrencia al acto de otorgamiento del testamento abierto notarial de los dos facultativos que hubieran reconocido al testador incapacitado.

La norma otorga una especial importancia a la actuación notarial en el caso del testamento de la persona con discapacidad, lo que incluso ha llevado a la doctrina a cuestionarse si es posible, tras la reforma, que la persona con discapacidad otorgue testamentos no notariales [2].

La norma se refiere a adoptar "los ajustes necesarios" y no a utilizar "medidas de apoyo", lo que puede tener el sentido de que las medidas de apoyo implican, en la mayoría de las ocasiones, la intervención de tercero, que en el caso está descartada por el carácter personalísimo del testamento.

No obstante, el artículo 693.2 del Código Civil alude a "medios o apoyos" para expresar o conformar la voluntad del testador, que nunca podrían consistir en la intervención de un tercero, prestando consentimiento o conformidad al testamento. Esto no excluye que en el proceso notarial para determinar el discernimiento del testador se pueda acudir a la intervención de terceros, con una especial relación o confianza del testador, que faciliten la comunicación de la voluntad de este al notario, aunque nunca podrán suplirla, ni total ni parcialmente. La Circular del Consejo General del Notariado 2/2021 menciona, en la fase previa al otorgamiento, la intervención de lo que llama un "facilitador", que le permita a la persona con discapacidad expresar su voluntad.

Aquí podrá tenerse en cuenta, como norma general de actuación notarial, lo dispuesto en el nuevo artículo 25 últ. de la Ley del Notariado [3], introducido por la reforma.

En todo caso, la ley no excluye que el juicio notarial pueda ser negativo.

Lo que la norma impone al notario, aparte de asegurarse de que el testador puede comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones, es que facilite el otorgamiento, lo que sin duda debe implicar una aplicación reforzada del principio favor testamenti en este ámbito.

La Circular informativa del Consejo General del Notariado 2/2021 hace diversas consideraciones sobre la actuación del notario en los testamentos. En ella se indica que: “El notario no podrá autorizar el testamento, artículo 663, si no hay manera de que la persona pueda expresar o conformar su voluntad. El notario, a la luz del artículo 665 es un apoyo institucional. Es el notario, y no otro, quien debe procurar que el otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones. El testamento es un acto personalísimo. Pero el notario debe apoyarle en todo caso.”

Cabría dudar, en la situación vigente, de la corrección de que una sentencia judicial limitase el derecho de una persona a otorgar testamento.

En ningún caso parece que pueda prohibirlo totalmente, pues eso contravendría el artículo 269 últ. reformado ("En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos"). Tampoco cabría que la autoridad judicial establezca como medida de apoyo la intervención o asistencia de un tercero en el otorgamiento de testamento, pues ello contravendría el carácter personalísimo del mismo. No es, sin embargo, inimaginable que la autoridad judicial imponga alguna limitación, como la intervención de facultativos o expertos en el otorgamiento de testamento a fin de que dictaminen sobre la capacidad del testador. Ante una resolución de tal clase, al margen de que puede considerarse o no contraria al artículo 665 del Código Civil reformado, la prudencia notarial aconseja cumplir los términos de la resolución, aunque si el notario, por cualquier motivo, decide autorizar el testamento, entiendo que no cabrá alegar defecto de forma apreciable en el ámbito registral [4].

Debe señalarse, por último, que el juicio de capacidad del notario, en los testamentos otorgados con intervención del mismo, genera, según la doctrina jurisprudencial, una fuerte presunción de capacidad del testador, que solo puede ser desvirtuada por una completa prueba en contrario, referida al mismo momento de otorgar el testamento. La emisión del juicio de capacidad es imperativa para el notario (el notario “deberá asegurarse” de la capacidad del testador, según señala el artículo 685 del Código Civil, fórmula diversa a la que se emplea para los testigos en los testamentos sin intervención notarial, los cuales solo “procurarán asegurarse de su capacidad)[5].

Superando una previa posición jurisprudencial, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 (Roj: STS 4755/2013) admite la validez de un testamento en que no existía un juicio específico de capacidad por parte del notario, argumentando que la existencia dicho juicio podía extraerse del conjunto de la autorización notarial, aludiendo a la flexibilización de las formas testamentarias y al principio favor testamenti. Esta doctrina se reitera por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4912/2015).

Artículo 666.

“Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento”.

Solemnidades generales.

Dentro de este apartado cabe estudiar:

La identificación del testador.

Artículo 685.

“El Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas. También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar.

En los casos de los artículos 700 y 701, los testigos tendrán obligación de conocer al testador y procurarán asegurarse de su capacidad”.

El medio de identificación más frecuente en la actualidad es la utilización de los documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas.

Dentro de esta expresión se puede comprender no solo el documento nacional de identidad, sino también el pasaporte [6].

Discutible es la utilización del carnet de conducir. Las dudas, no obstante, se planteaban en su antiguo formato, el cual no se consideraba suficientemente seguro –así lo mantenía Rivas Martínez-. Sin embargo, hoy el formato ha variado, rigiendo el RD 1598/2004 de dos de julio, siendo mayor la seguridad del nuevo formato. No obstante, el Reglamento Notarial, en la redacción dada por el R.D. de 19 de enero de 2007, sigue previendo como documentos de identificación de los nacionales, en las escrituras inter vivos, sólo el documento nacional de identidad y el pasaporte (artículo 161 Reglamento Notarial; y debe tenerse en cuenta que, como declara el valor supletorio de la legislación notarial respecto a la civil en materia de formalidades testamentarias reconocido expresamente en el artículo 143.2 Reglamento Notarial). No valdrán carnets de instituciones privadas, ni aquellos que, teniendo una finalidad identificadora, no tienen alcance general, como el carnet militar o el de algunas profesiones.

En cuanto al conocimiento directo, la Doctrina notarial (Blanquer, De la Cámara) ha defendido que este conocimiento puede ser tanto el que se derive de un trato social previo entre testador y notario, como el que se adquiere inmediatamente antes del otorgamiento, mediante las comprobaciones que en dicho momento realice el Notario y que le lleven al convencimiento sobre la identidad del sujeto. En este sentido, la Resolución DGRN de 17 de julio de 2006 (relativa a una escritura inter-vivos) afirma que “se puede identificar y dar fe del conocimiento de una persona aun cuando no se haya tenido un trato personal y directo con ella.”. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1998 dice que: “Conocer, no significa, en la acepción que se considera, que el Notario haya visto una vez a una persona y le haya solicitado su carnet de identidad, sino que, por habitualidad, en el trato (v. g. cliente de la Notaría) u otras razones, notoriedad de la persona, no puede ofrecer a éste dudas, según el común de la experiencia, la identidad de ésta.”

Artículo 686.

“Si no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el artículo que precede, se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso, reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas personales del mismo.

Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponderá al que sostenga su validez la prueba de la identidad del testador”.

El artículo 163 Reglamento Notarial, en concordancia con esta norma civil, excepciona de la obligatoriedad de indicar los documentos de identidad en el caso de los “testamentos”.

De este artículo 686 Código Civil parece desprenderse que los testigos también podrán utilizar los medios supletorios de identificación, a pesar de la declaración del 685.2 “tendrán obligación de conocer al testador”.

El idioma del testamento.

Artículo 684.

“Cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador.

El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando éste conozca aquélla”.

La elección del intérprete se atribuye al testador. No se exige que se trate de intérprete oficial. El intérprete deberá asistir al acto de otorgamiento y firmar el testamento (artículo 698 del Código Civil).

Algunos autores sostienen la aplicación a estos intérpretes de las causas de inhabilidad para ser testigo. Así Díez Picazo y Gullón, quienes también admiten la compatibilidad entre las tareas de intérprete y testigo instrumental. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las normas prohibitivas deben ser objeto de interpretación estricta y en ningún caso aplicarse extensivamente, lo que quizás conlleve la aplicación de alguna de las causas de inhabilidad, como ser heredero o legatario, pero no de todas (por ejemplo, ser empleado del notario; en este sentido opina Rivas Martínez).

En la doctrina se ha sostenido (por ejemplo, Martínez Espin o González Carrasco) que, dada la cooficialidad con el castellano de algunas lenguas propias de algunas CCAA, la aplicación del artículo 684 se restringe al caso de emplear el testador lengua extranjera o nacional no oficial en el lugar del otorgamiento. Esto implica que el testador podrá otorgar el testamento en una lengua cooficial en el lugar del otorgamiento, que no sea el castellano, sin acudir a la doble columna, ni a la intervención del intérprete [7]. Al respecto, existen normas civiles autonómicas que se refieren al idioma en los testamentos, que en general permiten el otorgamiento en cualquiera de las lenguas cooficiales en el lugar y cuyo estudio remitimos a los temas correspondientes [8].

Si lo que sucede es que el testador expresa su última voluntad en lengua española pero no oficial en el lugar del otorgamiento (testador que expresa su última voluntad en catalán, otorgándose el testamento en Madrid), se requerirá la presencia del intérprete, siempre que el notario no conozca la lengua española no cooficial, pero en tal caso no parecería necesario escribir el testamento en las dos lenguas, si interpretamos literalmente el último párrafo del artículo 684 del Código Civil. Sin embargo, se ha defendido que el tratamiento en este caso debe ser similar para la lengua española no cooficial en el lugar del otorgamiento y para la extranjera, redactándose el testamento en ambas lenguas.

El Código Civil admite expresamente que los extranjeros otorguen testamento ológrafo en su propio idioma. Sin embargo, ello no excluye que los españoles puedan otorgar testamento ológrafo en idioma extranjero (así, Resolución DGRN de 22 noviembre 1916).

Se ha planteado la cuestión del lenguaje de signos y la intervención de un intérprete en dicho lenguaje. Hoy alude al mismo el artículo 25 últ. de la Ley del Notariado (reformado por la Ley 8/2021). Sin embargo, esto no puede considerarse una formalidad esencial, sino uno más de los medios a los que puede acudirse para superar las dificultades de comunicación verbal entre el testador y el notario [9].

La intervención de los testigos en los testamentos

Ya la reforma del Código Civil de 20 de diciembre de 1991 había suprimido, con carácter general la intervención de testigos en el testamento notarial.

Esta cuestión ha sido nuevamente reformada por la Ley 8/2021, respecto del testamento abierto notarial, suprimiendo la exigencia de intervención de testigos cuando el testador fuera ciego o declarase no saber o poder leer por sí el testamento. Tras la reforma, la intervención de los testigos instrumentales en el testamento abierto notarial, en número de dos, solo será precisa cuando el testador declare que no sabe o puede firmar el testamento o cuando el testador o el notario lo solicitaran (artículo 697 1º y 2º del Código Civil).

En cuanto a la situación de no saber o no poder firmar (que no es lo mismo que no saber o poder leer o escribir), se ha planteado qué sucede si la declaración del testador de no saber o no poder firmar es falsa. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1952 declaró que en este caso el testamento era nulo, pues esta declaración falsa equivalía a la negativa a firmar el testamento. En contra de esta tesis se pronunciaron autores como Roca Sastre o González Enríquez, entre otros. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1997 confirma este criterio (nulidad de un testamento en que el testador declara no saber firmar y se acredita que esta manifestación es inexacta). Un criterio más flexible se muestra en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1999, que consideró que constando en el testamento que la testadora no sabía firmar y acreditado que sí sabía, aunque posiblemente había perdido la capacidad física para hacerlo, la posible inexactitud de manifestar la testadora que no sabía firmar, cuando en realidad no podía, no acarrea la nulidad del testamento.

En principio, la firma que el testador ha de poder hacer es la habitual, aunque se ha admitido cierta flexibilidad en la materia [10] .

Por su parte, en el testamento cerrado notarial será necesaria la intervención de dos testigos idóneos si así lo solicitan el testador o el Notario.

Remitimos el estudio detallado de estas cuestiones a los temas correspondientes a los diversos tipos de testamento.

En cuanto a los requisitos de idoneidad de los testigos cuando sean necesarios (incluyendo el caso en que intervienen a solicitud del testador o el notario), deben tenerse en cuenta los siguientes artículos:

Artículo 681.

“No podrán ser testigos en los testamentos:

  1. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701. 
  1. (sin contenido). 
  1. Los que no entiendan el idioma del testador. 
  1. Los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical. 
  1. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo”.

Este artículo 681 del Código Civil fue reformado por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, que dejó sin contenido el apartado 2 (referido anteriormente a los “ciegos y a los totalmente sordos y mudos”, quienes hoy no tendrían una incapacidad específica que les afectase), y modificó el apartado 4 (antes referido a “los que no estén en su sano juicio). Esta reforma se ha considerado por el legislador conforme a los principios de la nueva Ley 8/2021, lo que ha conllevado que el artículo permanezca inalterado tras la misma.

Las causas de inhabilidad del artículo 681 del Código Civil son generales para todos los testamentos.

En principio son causas de inhabilidad solo para los testigos instrumentales y no para otra clase de testigos que puedan intervenir en los testamentos, como los de conocimiento. Así lo sostiene la doctrina (Lacruz, Albaladejo, etcétera [11]).

Entrando ya en el estudio concreto de las causas de inhabilidad, cabe decir:

En cuanto a la mayoría de edad, situación que se determinará por la ley personal del testigo, la doctrina mayoritaria rechaza la equiparación del menor emancipado al mayor de edad en este punto. En este sentido, Albaladejo, quien es contrario a la aplicación supletoria del Reglamento Notarial que permite la intervención de los emancipados como testigos en los instrumentos inter-vivos. En la doctrina, se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1899, que admitió la intervención como testigo de un menor de edad al considerar que ostentaba la posesión de estado de mayor edad.

Respecto de los que no entiendan el idioma del testador, habrá que referirlo al idioma en que el testamento es otorgado, que no ha de ser necesariamente el idioma nativo del testador. Fuera de esa exigencia, no existe ninguna previsión de domicilio o vecindad común con el testador, como recogía la redacción previa a la reforma de 1991.

En cuanto a la falta de discernimiento del testigo, cuando el testamento sea notarial, será el notario autorizante quien haya de apreciar ese discernimiento.

Aunque podamos considerar conforme con los actuales principios de nuestra legislación un criterio favorecedor de la apreciación del discernimiento del testigo, sin duda puede haber casos en que este no exista y deba ser rechazada su intervención por el notario [12].

El número 5º del artículo 681 se refiere a tener relación conyugal, familiar o laboral con el notario autorizante [13]

La inhabilidad prevista para el cónyuge del notario no parece que se extienda a su pareja de hecho, según lo que después se dirá respecto a la pareja de hecho del heredero.

En cuanto a tener relación laboral con el notario autorizante del testamento, ha suscitado diversas cuestiones dudosas.

Lo primero que cabe plantearse es si alcanzaría la prohibición a personas que tengan una relación laboral con el notario en un ámbito distinto al de la prestación de la función notarial. Por ejemplo, el personal de servicio doméstico en su vivienda particular.

Para Díez Gómez, la prohibición no alcanzará a aquéllos que tengan una relación de trabajo con el notario extraña a su función como fedatario público.

Sin embargo, el artículo 21 de la Ley del Notariado se refiere, además de a los escribientes, a los "criados" del notario, lo que, al margen de la obsoleta terminología empleada, acrecienta la duda sobre si empleados del notario con una relación laboral no vinculada a la notaría pueden ser testigos.

Lo que no parece posible es ampliar la prohibición a personas que, propiamente, carecen de relación laboral con el notario.

Tampoco a quienes tengan con el notario una relación de servicios que no pueda considerarse laboral, como las de carácter profesional (por ejemplo, el asesor fiscal del notario), y mucho menos a un cliente de la notaría, por habitual que pueda ser su asistencia a la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1993 (relativa a la intervención como testigo en un testamento de un administrador de fincas, probablemente cliente habitual de la notaría) considera que esta relación de trabajo no puede inferirse del simple hecho de haber sido testigo en varios instrumentos y que no está incurso en causa de incapacidad el que presta servicios esporádicos y desinteresados al Notario.

Se ha planteado el caso del portero del edificio en el que se ubique la notaría, respecto del que debe tenerse en cuenta que ni es propiamente empleado del notario, ni puede decirse que tenga con él una relación de trabajo. Sin embargo, a favor de su inhabilidad opinan algunos autores, como Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones Común y Foral. Dykinson. Tomo I. Capítulo II. 2009-).

Por último, apuntar que, en el ámbito de los testamentos notariales, y a diferencia de las escrituras públicas intervivos (artículo 186 del Reglamento Notarial), se exige que el testigo instrumental firme el testamento por sí y, en su caso, por el testador que no pueda hacerlo (artículo 695 del Código Civil), con lo que el no saber o no poder firmar se convierte materialmente en causa de inhabilidad para ser testigo instrumental en esos testamentos abiertos notariales.

Artículo 682.

“En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario”.

Esta es una causa de inhabilidad específica del testamento abierto, sea este notarial o no notarial.

Según señalan Albaladejo y Díaz Alabart, “Alcanza la prohibición de testificar sólo a los instituidos sucesores y lo sean como llamados preferentes o como sustitutos vulgares o fideicomisarios, o como representantes ex testamento, dando lo mismo que después no lleguen a suceder efectivamente”.

La jurisprudencia ha considerado que la infracción del artículo 682 del Código Civil implica la nulidad formal del testamento (así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965 Roj: STS 230/1965) [14].

En cuanto a la excepción relativa a ser un legado de cosa mueble o cantidad de poca importancia en relación con el caudal hereditario, la exigencia de que sea de poca importancia en relación al caudal hereditario se aplica tanto a los legados de cosa mueble como a los de cantidad, según señalan Albaladejo y Díaz Alabart. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1958 excluyó su aplicación a los bienes inmuebles.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2016 rechazó la inhabilidad de la pareja de hecho de un heredero para ser testigo en el testamento, descartando que quepa acudir al argumento analógico.

En cuanto al parentesco por afinidad, plantea diversas cuestiones, en gran medida derivadas de la falta de regulación general de esta institución en nuestras normas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965 anula un testamento abierto notarial por intervenir en él como testigo un yerno de la heredera, incluyendo a estos en el concepto de afines (a pesar de no ser el yerno un consanguíneo del cónyuge sino un cónyuge del consanguíneo [15]).

Otra cuestión a plantearse es la del parentesco por adopción, pues es discutido si este genera un vínculo entre el adoptado y la familia del adoptante. La cuestión es dudosa, pues falta en la actual regulación una declaración que establezca el parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante. Piénsese, por ejemplo, en un hijo adoptivo del hermano del heredero instituido [16]. Para Rivas Martínez [17], la prohibición se extiende al parentesco por adopción. En el mismo sentido, Albaladejo y Díaz Alabart, aludiendo a la igualdad entre filiaciones que proclama el Código Civil.

Artículo 683.

“Para que un testigo sea declarado inhábil, es necesario que la causa de su incapacidad exista al tiempo de otorgarse el testamento” [18].

Para Rivas Martínez [19], en el caso de la prohibición del artículo 682 del Código Civil para los herederos y legatarios, sus cónyuges y parientes, la prohibición jugará, aunque estas personas no lleguen a heredar efectivamente [20].

Notas

[1] Me remito a lo dicho sobre la reforma de este artículo en la siguiente entrada del blog: “Reforma de la Ley 8/2021. Desaparición del testamento del incapacitado”.

[2] En contra de que esté excluido a las personas con discapacidad el otorgamiento de testamentos no notariales, opina Natalia Álvarez Lata (en: Comentarios al Código Civil. Coord. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Aranzadi. 2021), para quien esta conclusión sería discriminatoria. Cristina de Amunátegui Rodríguez considera que esta interpretación, que sería posible según el tenor literal de la norma, y que excluiría que la persona con discapacidad pudiera, por ejemplo, otorgar testamento ológrafo, no es conveniente, ni conforme a los principios de la Convención de Nueva York (en: Comentarios a la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, 1ª ed., octubre 2021. Coord. Cristina Guilarte Martín-Calero. Aranzadi).

[3]  "Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso".

[4] La Resolución DGSJFP de 25 de febrero de 2021, referida a un testador de vecindad civil Catalana, confirma esta posición, afirmando que la falta de intervención de facultativos en un testador sujeto a curatela por falta parcial de capacidad no es causa formal de nulidad del testamento apreciable en la calificación.

[5] La citada Circular del Consejo General del Notariado 2/2021 dice: “En el testamento la constatación del ejercicio de la capacidad jurídica debe ser sintético, igual para las personas con discapacidad y para quienes aparentemente no la tienen. En definitiva, vale cualquiera de las fórmulas que señalábamos con carácter general. Por ejemplo: “Tiene, a mi juicio, capacidad para otorgar este testamento”. “Tiene, a mi juicio, el discernimiento necesario para otorgar este testamento”; “A mi juicio, ha decidido otorgar este testamento en el ejercicio de su capacidad jurídica.” Si el notario ha debido prestar su apoyo para que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, no parece adecuado reflejar esta asistencia en el testamento ni hacer, por tanto, diferencias con las demás personas. Esto no quita que, separadamente, en un acta previa se recoja, si se considera pertinente, el desarrollo del proceso seguido ante el notario para expresar o conformar su voluntad, así como los posibles informes sociales al respecto u otros apoyos, como la ayuda de un facilitador que le permita a la persona con discapacidad expresar su voluntad.”

[6] Aunque, en principio, el pasaporte solo es medio válido de identificación de los españoles cuando sean residentes en el extranjero (artículo 1 Real Decreto 896/2003, de 11 de julio, por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características), resulta opinable si esta norma reglamentaria puede excepcionar la declaración general del artículo 685 del Código Civil.

[7] Puede verse al respecto la Resolución DGRN de 18 de julio de 2018 que distingue entre el otorgamiento del testamento en lengua oficial en el lugar del otorgamiento y el que se realiza en lengua no oficial, aunque sea una modalidad lingüística reconocida en el área (catalán de Aragón), respecto de la que la propia legislación civil aragonesa prevé la intervención de un intérprete.

[8] Caso particular es el del testamento en vascuence o euskera regulado en la ley foral navarra (Ley 192), en la que sí se prevé la intervención de dos intérpretes si el notario no conociese el euskera. Con todo, podría ser dudoso si esta previsión es de aplicación a la zona de Navarra vascófona, en donde el euskera es lengua cooficial, con el castellano, y se reconoce el derecho de los ciudadanos a la redacción de los instrumentos públicos en cualquiera de las lenguas cooficiales en dicha zona (artículo 12 de la Ley Foral 18/1986). Aunque debe decirse que el artículo 192 de la Compilación Navarra ha sido recientemente modificado (2019), sin haberse introducido excepción alguna en el mismo.

[9]  Ya antes de la reforma de la Ley (7/2021) existían resoluciones judiciales que admitieron la validez de un testamento de un sordomudo sin intervención de un intérprete en el lenguaje de signos. Así, La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de junio de 2018 (Roj: SAP V 2563/2018) o La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 5 de enero de 2017 (Roj: SAP GC 172/2017).

[10] La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 (Roj: STS 2644/2011) hace una interpretación flexible de esta exigencia (en el ámbito de un testamento ológrafo), declarando que el que la doctrina y jurisprudencia se hayan referido al carácter habitual o usual de la firma, no significa que ésta haya de ser idéntica a las anteriores, y que por habitual debe entenderse la que usa en el momento actual, sin poder obviar que la firma evoluciona a través del tiempo y no siempre es idéntica en circunstancias distintas.

[11]  Según el artículo 184 del Reglamento Notarial: "Los testigos llamados de conocimiento sólo tienen como misión identificar a los otorgantes a quienes no conozca directamente el Notario, y sólo les afectan las incapacidades a que se refieren los números 1.º y 5.º del artículo 182. Los testigos de conocimiento sólo podrán ser a la vez instrumentales cuando reúnan los requisitos de capacidad antes expresados". Entiendo que esta norma del Reglamento Notarial será aplicable supletoriamente a los testigos de conocimiento en un testamento (cuya intervención, por otra parte, es hoy excepcional).

[12]  Es cuestión a plantearse si el discernimiento para ser testigo en el testamento ha de ser de similar entidad al que se exija al testador. Aunque la cuestión pueda ser debatible, entiendo que no es necesariamente así, pues el discernimiento necesario para comprender el alcance y contenido del testamento no ha de ser el mismo que se exige para la prestación de la función testifical. Lo que sí entiendo es que el testigo ha de tener ese discernimiento por sí mismo, sin necesidad de recurrir a medidas de apoyo, que parecen contrarias a la propia esencia de su función. Aunque también debe tenerse en cuenta que el Código Civil, mientras permite otorgar testamento notarial al mayor de catorce años, exige para ser testigo la mayoría de edad.

[13] La norma transcrita del Código Civil se refiere exclusivamente a la relación familiar o laboral con el notario autorizante. El Reglamento Notarial, tras su reforma de 2007, y en el ámbito de las escrituras públicas inter-vivos, ha extendido la inhabilidad a los supuestos de empleados, cónyuges y parientes del "Notario autorizado para actuar en su mismo despacho de conformidad con el artículo 42 de este Reglamento". No parece que esta regla sea de aplicación a los testamentos, por la intepretación estricta de las causas de inhabilidad.

[14] Este artículo 682 debe ser puesto en relación con el artículo 754 Código Civil, según el cual no podrá disponerse en testamento a favor de los testigos en el testamento abierto otorgado con o sin Notario, de su cónyuge o de “sus parientes o afines dentro del cuarto grado” (en cuanto a la afinidad el 754 extiende la prohibición hasta el cuarto grado y el 682 hasta el segundo grado), siempre con la excepción del artículo 682 (legado de alguna cosa mueble o cantidad de poca importancia). Se plantea, así, si la contravención de esta regla producirá la nulidad total del testamento por inhabilidad del testigo o sólo la de la disposición testamentaria a favor del inhábil. Como he dicho, la jurisprudencia ha considerado que el incumplimiento de la prohibición del artículo 682 del Código Civil determina la nulidad formal del testamento (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965). No obstante, prevalecerá el artículo 754 del Código Civil precisamente donde el ámbito de los artículos no coincide. Esto es, si se realiza una disposición a favor de un pariente por afinidad en tercer grado del testigo interviniente en un testamento abierto notarial, el único artículo aplicable sería el 754 del Código Civil, sin que existiese una nulidad formal de todo el testamento. 

[15] En principio, parentesco por afinidad es el que liga a una persona con los parientes consanguíneos de su cónyuge, y se tiene en el mismo grado que lo tiene el cónyuge con ese pariente por razón de consanguinidad. Así, los suegros serían parientes por afinidad en primer grado del yerno o nuera. También lo serían los hijastros. El hermano de tu cónyuge sería tu pariente por afinidad en segundo grado. El tío consanguíneo de su cónyuge sería pariente tuyo por afinidad en tercer grado y así sucesivamente. Pero se ha planteado si el concepto de afinidad puede trasladarse a los cónyuges de los consanguíneos. Por ejemplo, el yerno o la nuera respecto al suegro o suegra, el cónyuge de tu madre o padre (padrastro o madrastra) o el cónyuge de tu hermano. En general, parece dominar la opinión favorable a su equiparación, por razones de reciprocidad.

[16] Me remito, en cuanto a esto, a la siguiente entrada del blog: "Los derechos sucesorios de los parientes adoptivos").

[17] Derecho de sucesiones común y foral. Tomo I. Pág. 313. Tirant lo Blanch. 2020.

[18] En cuanto a la materia de testigos en los testamentos me remito, para algún mayor detalle, a la siguiente entrada del blog: "La intervención de testigos en los testamentos".

[19] Derecho de sucesiones común y foral. Tomo I. Págs. 311 y 312. Tirant lo Blanch. 2020.

[20] Sobre la inhabilidad para ser testigo testamentario me remito a la siguiente entrada del blog: "La intervención en los testamentos ante notario".