Notario

Tema 101. La sucesión mortis causa. Clases. La herencia. Diferencia entre los conceptos de heredero y legatario. El legatario de parte alícuota. El derecho hereditario. Situaciones en que puede encontrarse la herencia. La herencia yacente. La sucesión en el Derecho Internacional Privado: el Certificado Sucesorio Europeo.

La sucesión mortis causa.

Una de las acepciones del término sucesión es la de entrar una persona (o cosa) en el lugar de otra (según la definición del diccionario de la RAE). Trasladada esta idea al ámbito jurídico, sería aplicable al hecho de sub-entrar o subrogarse una persona en la posición jurídica que otra ocupaba en una relación. El concepto genérico de sucesión puede así referirse tanto a la que se produce inter-vivos como mortis causa, y puede ser tanto a título universal como particular. Interesa en este tema la sucesión que se produce por título mortis causa.

Pero debe señalarse, siguiendo a Binder, que “la sucesión es el ingreso en una situación jurídica completamente nueva y de propio sentido, que sólo comprende el patrimonio del causante con numerosas reservas y cambios”.

Según señala Albaladejo, cabe distinguir entre sucesión y herencia, y afirmar que la herencia es el objeto de la sucesión.

En ocasiones, el concepto de sucesión mortis causa se utiliza en sentido objetivo, como equivalente a derecho sucesorio u ordenación legal del fenómeno sucesorio. Así, el legislador aragonés en el artículo 316 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, dice “La sucesión por causa de muerte es la ordenación del destino de las relaciones jurídicas de una persona fallecida que no se extingan por su muerte y no estén sujetas a reglas distintas.”

Con la sucesión mortis causa el Derecho busca dar solución al problema práctico surgido tras el fallecimiento de la persona física titular de relaciones jurídicas activas y pasivas, de modo que éstas no se extingan por el solo hecho imprevisible de la muerte de su titular.

Han sido diversas las teorías elaboradas por la doctrina para explicar el fenómeno de la sucesión mortis causa. Se han defendido desde posiciones subjetivas, que ven en el heredero un continuador de la personalidad jurídica del causante (tesis clásica, sostenida por los autores alemanes –Savigny, Ihering, Puchta-, hoy en retroceso), o bien un continuador en la soberanía doméstica (Bonfante), a posiciones objetivas que se centran en la herencia como un conjunto de bienes, derechos y obligaciones (Bonfante niega el carácter clásico de este concepto), distinto de los singulares elementos que la componen, utilizándose el concepto de universalidad, o bien la conciben como una suma de derechos sobre bienes singulares.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 declara que “la sucesión mortis causa no es otra cosa que sub-entrar una persona en la universalidad de relaciones jurídicas (el heredero) o en una o varias concretas (el legatario o heredero ex re certa) de la persona que era titular de las mismas, por causa de la muerte de ésta. Es un concepto jurídico referido a una unidad de patrimonio, no a bienes concretos; no se produce la transmisión de cada una de las relaciones jurídicas, sino del conjunto de las del causante”.

Esta sentencia rechaza la tesis del heredero como continuador de la personalidad jurídica del causante (con cita de otra anterior del mismo Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2004), porque la personalidad se extingue por la muerte (de esto extrae el Tribunal Supremo que cuando el heredero impugna por simulación un acto del causante, está defendiendo los intereses propios y no los del causante, lo que le lleva afirmar que la legitimación para impugnar los actos simulados del causante no corresponde propiamente a los legitimarios, que solo podrán ejercitar acciones en defensa de su legítima, sino a los herederos, sin necesidad de que sean además legitimarios).

En nuestro derecho, la sucesión mortis causa está protegida constitucionalmente y aparece ligada al reconocimiento del derecho a la propiedad privada (la relación entre propiedad privada y sucesión ha sido destacada desde antiguo por la doctrina. Según dijo Kipp, sin la sucesión mortis causa no llegaríamos a ser más que usufructuarios vitalicios de nuestros propios bienes). Según el artículo 33 de la Constitución Española: “1.- Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2.- La función social de estos derechos delimitará su contenido con arreglo a las leyes”.

Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce a toda persona el "derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos" (artículo 17.1 CEDF; Carlos Rogel Vide destaca la diferencia de perspectiva de la norma europea, que se sitúa en el lugar del disponente de los bienes -derecho a legarlos- frente a la Constitución Española, que asume la perspectiva del adquirente -derecho a la herencia-)

El Código Civil se refiere de modo general a la sucesión mortis causa en los siguientes artículos.

Artículo 657.

“Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte”.

Artículo 659.

“La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte”.

Artículo 661.

“Los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones”.

De estos artículos resulta que la muerte del causante determina de la apertura de la sucesión, sin perjuicio de que para la adquisición de la condición de heredero sea requisito necesario la aceptación del mismo, previa la delación efectiva a su favor. De ello se trata en los temas correspondientes.

El Código Civil concibe la sucesión mortis causa como un modo particular de adquirir la propiedad y los demás derechos sobre los bienes, los cuales se adquieren y se transmiten según el artículo 609 del Código Civil, “por sucesión testada e intestada”. Dijo Falcón que el Código Civil llama sucesión al modo legal en que se adquieren los bienes, derechos y acciones que en vida pertenecieron a una persona. Implica también la transmisión automática de la posesión al heredero, sin necesidad de un acto de adquisición posesorio expreso por parte de éste, con arreglo al artículo 440 Código Civil “La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia. El que validamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento.” También se produce la sucesión automática del heredero en las obligaciones y contratos sin necesidad de un acto específico de asunción de deuda ni del consentimiento del acreedor. Así, el artículo 1257 Código Civil, al establecer el efecto relativo de los contratos, dice: “Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorguen y sus herederos, salvo en cuanto a éstos el caso en que los derechos y obligaciones derivados del contrato no sean transmisibles o por su naturaleza o por pacto o por disposición de la Ley”.

Cabe, por último, destacar las diferencias entre el derecho de sucesiones en los países de base romana, denominado en los países anglosajones “civil law”, en el que la muerte del causante no afecta a la relación entre crédito y deuda, de manera que esta subsiste con un nuevo deudor que es el heredero, colocado en el mismo lugar que el anterior deudor o sujeto pasivo de la relación obligatoria, y el derecho anglosajón, el “common law”, en que los sucesores son meros destinatarios del remanente o saldo activo que queda después de la liquidación de la herencia; por ello, los bienes del fallecido pasan en primer término a un ejecutor o administrador que tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y de atribuir el saldo activo restante a los beneficiarios. La Resolución DGRN de 24 de octubre de 2007 admite la validez como título sucesorio de un nacional inglés de un testamento otorgado ante Notario español para regular el destino de sus bienes en España, considerando innecesario el trámite del derecho ingles consistente en el nombramiento por un Tribunal de un albacea o ejecutor de la herencia, considerando que el reenvío del derecho inglés al derecho español en materia de sucesión de inmuebles radicantes en España, implica la aplicación del derecho español en lo relativo a la validez del título sucesorio, sin que ello lleve necesariamente a aplicar el derecho español en otros aspectos, como el sistema de  legítimas, en cuanto ello supondría el fraccionamiento del principio de universalidad de la sucesión. La Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018 analiza la sucesión de un ciudadano británico fallecido con domicilio en el Reino Unido, en el año 2017 (sujeto al RES), y que había otorgado un testamento en España, a doble columna, sujetándose a su ley personal. La DGRN, después de considerar que existía una professio iuris tácita, y que ello, por sí mismo, excluía la posibilidad del reenvío, analiza si es necesario cumplir con los trámites de ejecución de la herencia propios del derecho inglés (executor, grant of probate, letter of administration) respecto de la transmisión mortis causa de un bien inmueble situado en España y su consiguiente inscripción, concluyendo que no son precisos dichos trámites, con el argumento fundamental de quedar sujeta la transmisión de un inmueble en España a los requisitos propios del derecho español y la cita del artículo 14 de la Ley Hipotecaria

En cuanto a las clases de sucesión.

Nuestro derecho recoge diversas formas de deferirse la herencia.

Según el artículo 658.

“La sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento y, a falta de éste, por disposición de la Ley.

La primera se llama testamentaria, y la segunda legítima.

Podrá también deferirse en una parte por voluntad del hombre, y en otra por disposición de la Ley.”

De este artículo se extrae la distinción entre la sucesión testada y la intestada y la posibilidad de la sucesión mixta, admitida ésta en nuestro derecho común desde el Ordenamiento de Alcalá, que suprimió la incompatibilidad entre sucesión testada e intestada, propia del derecho romano, que habían recogido las Partidas, y que se mantiene aún en algunos derechos forales de raigambre romana como el catalán.

En cuanto a la sucesión contractual, está prohibida con carácter general en el derecho común, pues según el artículo 1271.2 “Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056”.

Se ha discutido en la doctrina si la sucesión forzosa a favor de los legitimarios es un modo de delación independiente, aunque esta tesis es minoritaria en la doctrina actual.

La herencia.

El término herencia puede entenderse referido, en un sentido amplio, a todo el fenómeno sucesorio. Así se emplea, por ejemplo, en el artículo 33.1 de la Constitución Española: “Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia”.

Sin embargo, en un sentido más específico, con el término herencia se hace referencia al aspecto objetivo del fenómeno sucesorio. En este sentido dice el artículo 659 Código Civil: “La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extinguen por su muerte”.

La regla general en el derecho civil es que las relaciones jurídicas de una persona, tanto activas como pasivas, no se extinguen por su muerte. Por excepción, existen situaciones jurídicas que sí se extinguen por la muerte del titular.

Así sucede con derechos reales como el usufructo, el uso o la habitación. También ciertos derechos personales y obligaciones derivadas de algunos contratos como el mandato y en determinados supuestos el comodato. También la sociedad civil, como regla general, se extingue por el fallecimiento de un socio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 octubre 1943 declaró que son intrasmisibles «en principio y con ciertas salvedades, los derechos de carácter público, los personalísimos o de tal suerte ligados a determinada persona por sus cualidades, parentesco, confianza, que tienen su razón de ser preponderante y a veces exclusiva en elementos o circunstancia que sólo se dan en el titular -ossibus inhaerent-; y, por último, algunos derechos patrimoniales de duración limitada, legal o convencionalmente, a la vida de una persona».

Por excepción, en ocasiones la Ley admite la transmisión al heredero de acciones de carácter extrapatrimonial, como ciertas acciones de filiación (aunque la transmisión mortis causa de las acciones de filiación exige una previsión legal específica), o las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la propia imagen de una persona fallecida, que podrán ser ejercitadas por la persona (natural o jurídica) que ésta hubiese designado en el testamento, y en defecto de previsión específica a ciertos parientes y en su defecto al Ministerio Fiscal (artículo 4 Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982; la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016 declara que el nombramiento como heredero no equivale a la designación para el ejercicio de estas acciones). También ciertas facultades derivadas del derecho moral de autor, las cuales, según el artículo 15 Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, podrán ser ejercitadas por la persona natural o jurídica a la que el autor se lo haya confiado expresamente por disposición de última voluntad. En su defecto, el ejercicio de estos derechos corresponderá a los herederos.

La Ley 17/2021, de 15 de diciembre, introduce un régimen sucesorio especial para los animales de compañía, recogido en el nuevo artículo 914 bis del Código Civil. A falta de disposición testamentaria sobre los mismos, se entregará al heredero o legatario que lo reclamen con arreglo a las leyes. Si más de un heredero lo reclama, a falta de acuerdo unánime, la autoridad judicial decidirá su destino teniendo en cuenta el bienestar del animal. Si ninguno de los sucesores quiere hacerse cargo del animal de compañía, el órgano administrativo competente podrá cederlo a un tercero para su cuidado y protección.

La herencia comprende también las deudas, como resulta del artículo 659 Código Civil. Dice Lacruz: “en sentido objetivo, herencia es todo aquello en que sucede el heredero y, por consiguiente, también las deudas, y si no hay bienes la herencia (que sigue existiendo) consiste, aparte los posibles elementos extrapatrimoniales, en las deudas solas (etiam sine ullo corpore iuris intellectum habet).”

No se transmiten mortis causa las penas o sanciones, sean penales o administrativas. Pero sí se transmite a los herederos la responsabilidad civil. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013, que considera transmisible por herencia la responsabilidad de los administradores de una sociedad por su no promover en plazo su disolución existiendo causa legal para ello (367 TRLSC).

Cabe hacer referencia a dos situaciones particulares.

1.- Las cantidades derivadas de un seguro de vida para el caso de muerte de una persona.

De los artículos 85 y 88 de la Ley de contrato de seguro de 8 de octubre de 1980 resulta que el capital que debe entregar la entidad aseguradora al beneficiario, no queda integrado en la herencia del asegurado. Así, según el artículo 85 en su último inciso, los beneficiarios que sean herederos conservarán su derecho, aunque renuncien a la herencia, y según el artículo 88 la prestación del asegurador deberá ser entregada al beneficiario, en cumplimiento del contrato, aún contra las reclamaciones de los herederos legítimos o acreedores de cualquier clase del tomador del seguro. Cosa distinta es la valoración que pueda tener en la herencia el importe de las primas pagadas. En relación con la renuncia a la herencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 considera que, figurando designados en la póliza como beneficiarios los herederos legales del tomador, resultando el llamamiento intestado en primer lugar a favor de la madre del tomador, esta no pierde su condición de beneficiaria del seguro por haber renunciado a la herencia de aquél (esta sentencia aclara que los padres son preferentes a estos efectos al cónyuge y que este no puede basar la condición de heredero legal-beneficiario en su condición de legitimario).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (531/2012) de 26 de octubre de 2012 (Rec. 260/2012) considera que la prima pagada por el causante en el seguro de vida cuya beneficiaria es la esposa no tiene la condición de colacionable, argumentando que el artículo 88 LCS concede al beneficiario el derecho a cobrar la cantidad derivada del seguro y que los derechos de los herederos forzosos se limitan a las acciones de protección de la legítima.

Caso particular sería el previsto en el artículo 84 III (“Si en el momento del fallecimiento del asegurado no hubiere beneficiario concretamente designado, ni reglas para su determinación, el capital formará parte del patrimonio del tomador”), en donde el capital del seguro sí parece que se integrará en la herencia, con todas las consecuencias de ello (por ejemplo, su cómputo a efectos del cálculo de legítimas).  

2.- Las indemnizaciones por causa de muerte. Parece hoy la tesis predominante en la doctrina y en las sentencias de los Tribunales que la indemnización por causa de muerte no llega a integrarse en la herencia del fallecido, y por ello no corresponde a los herederos en cuanto a tales, sino a los que demuestren, con independencia de su condición de herederos, el perjuicio patrimonial o moral directamente sufrido por la muerte.

Por último, haremos referencia a ciertas relaciones jurídicas que, si bien se transmiten por la muerte del titular, su transmisión lo es a través cauces distintos a los de la sucesión mortis causa. Podemos citar la regulación del derecho a la subrogación mortis causa en los arrendamientos de viviendas, o ciertas titularidades de carácter administrativo, como farmacias, estancos o administraciones de loterías. Todas estas cuestiones se estudian en el Tema correspondiente del programa en el que se tratan las sucesiones especiales.

Diferencia entre los conceptos de heredero y legatario.

Artículo 660.

“Llámase heredero al que sucede a título universal, y legatario al que sucede a título particular”.

Se ha dicho que mientras el heredero está llamado a suceder en el conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas que integran la herencia, el legatario sucede sólo en concretas relaciones jurídicas activas. Únicamente el heredero está llamado a suceder tanto en el activo como el pasivo, mientras el legatario nunca sucederá en las deudas, sino solo en relaciones jurídicas activas, aunque las deudas puedan en su caso disminuir o incluso llegar a suprimir el importe de lo legado. Por otra parte, mientras el título de heredero puede deferirse por vía de sucesión testada o intestada, el de legatario solo puede atribuirse por vía testamentaria.

Se ha planteado como distinguir si la disposición que hace el testador lo es a título de herencia o de legado.

Históricamente, mientras en el Derecho romano predominaba el criterio nominalista, siendo esencial la atribución en el testamento por el testador del título de heredero -nomen heredis-, en el Derecho germánico se atendía al contenido de la disposición o asignatio, y era heredero el llamado a toda la herencia o a una parte alícuota de la misma, con independencia del nombre que se le diere.

Se ha sostenido también una tesis conocida como cumulativa, según la cual para ser heredero es preciso el requisito subjetivo, voluntad del testador de atribuir esta condición, y el objetivo, llamamiento a título universal. Faltando el primero estaríamos ante un legado, que podrá ser de parte alícuota si el llamamiento es universal, y faltando la segunda ante un legatario con arreglo al artículo 768 Código Civil.

Esta tesis fue seguida por la Resolución DGRN de 30 de junio de 1956, que dice: “para que pueda ser calificado de heredero el llamado a una sucesión ha de reunir un doble requisito: a) carácter universal del llamamiento -artículo 660-; b) que tenga lugar el mismo a título de herencia y no de legado, es decir, voluntad evidente de asignar al sucesor nombre y carácter de heredero -artículo 668-, de tal forma que si el primer requisito no mediare, y en lugar de atribución universal, el llamamiento se limita o circunscribe a cosa cierta y determinada, no habría heredero, sino legatario -artículo 768-, y si falta el nomen heredis, es decir, la expresión formal en el testamento de asignar este carácter de universalidad al sucesor, estaremos en presencia de un legado, que si estriba en una cuota, será el legado de parte alícuota de tradición en nuestro Derecho.” En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1963.

En la doctrina moderna predomina la tesis subjetiva, con arreglo a la cual debe estarse a la voluntad real del testador, que es siempre la Ley de la sucesión, pero para determinar esta voluntad real no hay que considerar exclusivamente ni el nomen heredis ni el contenido de la asignación. Como dijo Osorio Morales, cuando aparezca claro que lo querido por el testador ha sido investir al designado de la posición jurídica de sucesor a título universal, éste será heredero, independientemente de los bienes a los que haya sido llamado y de la forma en que se le hayan atribuido.

Existen en el Código Civil diversas normas interpretativas de la voluntad del testador.

Según el artículo 668: “El testador puede disponer de sus bienes a título de herencia o de legado. En la duda, aunque el testador no haya usado materialmente la palabra heredero, si su voluntad está clara acerca de este concepto, valdrá la disposición como hecha a título universal o de herencia.”

Según el artículo 675 Código Civil:

“Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento”.

Según el artículo 768.

“El heredero instituido en una cosa cierta y determinada será considerado como legatario”.

De acuerdo con la tesis subjetiva, esta última norma debe ser interpretada como una regla presuntiva de la voluntad del causante, sin perjuicio que del conjunto del testamento pueda deducirse que su voluntad fue otra. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1993.

Sin embargo, debemos precisar que lo que la voluntad del testador no puede hacer es alterar la naturaleza de las instituciones. Esto es, la posición del heredero viene siempre definida por sus efectos, como dijo Vallet. Albaladejo lo expresa del siguiente modo: Las figuras jurídicas son lo que son y no lo que los particulares quieren que sean, de modo que sin perjuicio de que el testador pueda llamar a la persona destinada para sucederle de la manera que le plazca, lo que no puede hacer es que le suceda particularmente uno a quien instituye sucesor universal o que le suceda universalmente uno a quien instituye sucesor particular, no tanto por que la Ley lo prohíba sino porque lo rechaza el modo de ser de las cosas [1].

El legatario de parte alícuota.

Sobre esta figura inicialmente se discutió su misma admisibilidad. El legatario de parte alícuota es mencionado en el artículo 655 del Código Civil, al reconocerle legitimación para instar la reducción de donaciones inoficiosas, y también lo era en la antigua LEC, donde se le reconocía legitimación para interponer el juicio de testamentaría – artículo 1038-. Sin embargo, pese a estas concretas referencias legales, se discutió en la Doctrina su admisibilidad, dado que los argumentos de derecho positivo no parecían decisivos. La referencia del artículo 655 Código Civil al legatario de parte alícuota parece un error evidente, pues solo los legitimarios estarán facultados para solicitar la reducción de las donaciones. En cuanto a la antigua LEC, al ser anterior esta norma al Código Civil, se argumentaba que aquélla había sido tácitamente derogada por éste. Como ejemplo de las posiciones doctrinales negativas podemos citar a Osorio Morales.

Modernamente la figura ha sido reconocida doctrinal y jurisprudencialmente, y también legislativamente en la nueva LEC de 7 de enero de 2000, cuyo artículo 782.1 lo menciona junto al heredero como legitimado para solicitar judicialmente la división de la herencia.

El legatario de parte alícuota, a diferencia del heredero, es llamado a una cuota, pero no de la herencia como conjunto integrado por el pasivo y por el activo, sino exclusivamente del activo relicto después de deducidas las cargas y deudas de la herencia, las cuales no le afectarán personalmente, sino tan solo en cuanto reducen la cuantía del activo líquido sobre el que recae su participación.

Esto es, hay afección de los bienes al pago de las deudas, pero no responsabilidad personal del legatario por las mismas. Si después de haberse practicado la partición y haber percibido el legado, surgieran nuevas deudas de las que tuviera que responder el heredero, el legatario de parte alícuota deberá reintegrar al heredero que haya pagado la parte del importe de la deuda proporcional a su parte alícuota, como dice el artículo 305 del Código de Sucesiones de Cataluña.

El legatario de parte alícuota debe ser considerado partícipe en la comunidad hereditaria y como tal es necesario su consentimiento para realizar la partición. No cabe en el derecho común que el heredero satisfaga su derecho en metálico, como sí permite algún derecho foral, siguiendo al Derecho romano, como el catalán, el aragonés o el navarro, ni que se haga la partición por los herederos sin contar con aquél. Así, en relación a la necesidad de su consentimiento para la partición de la herencia, lo declaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1997 y 12 de junio de 2006 [2].

En el mismo sentido de exigir el consentimiento del legatario de parte alícuota a la partición se pronuncia la Resolución DGRN de 22 de marzo de 2007 (considerando la DGRN al legatario de parte alícuota miembro de la comunidad hereditaria y copropietario de los bienes).

La consideración del legatario de parte alícuota como partícipe en la comunidad hereditaria determina su posición en relación a cuestiones como la percepción de los frutos de la herencia.

Otra cuestión relacionada con la naturaleza del legado de parte alícuota es la posible existencia de un derecho de acrecer entre el legado parciario y el heredero. Vallet defendió que, si el testador distribuye la herencia en cuotas, unas a título de herencia y otras como legados parciarios, al producirse una vacante en el llamamiento a un legado de este tipo, su porción no acrecerá a los instituidos en otras cuotas, sino que pasará a los herederos intestados. La Resolución DGRN de 14 de marzo de 2013 rechaza el acrecimiento entre un llamado a título de heredero y otro llamado a título legitimario, por la distinta naturaleza de los llamamientos.

No parece admisible que pueda ser designado contador partidor de la herencia –así lo entiende la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1993, aunque como manifestación obiter dicta y no como ratio decidendi-. Sin embargo, la Resolución DGRN de 30 de junio de 1956, partiendo de la no interpretación extensiva de las normas prohibitivas, considera que la prohibición que el artículo 1057 del Código Civil establece para el heredero de ser nombrado contador partidor, no es aplicable al legatario de parte alícuota –se trataba, no obstante, de un legado de parte alícuota en usufructo-.

Es discutida la posibilidad del legatario de parte alícuota de ejercitar el llamado retracto de coherederos. Fuentes Martínez opina en contra por la interpretación restrictiva que debe hacerse de los retractos y porque la ampliación del número de los legitimados para interponerlo iría en contra de su finalidad. Fuentes Martínez cita a favor de su tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1986, pero el valor de esta sentencia es relativo, pues aunque en ella el Tribunal Supremo declara que el retracto de coherederos debe ser ejercitado por un coheredero y distingue dicho retracto del de comuneros, no decide sobre el ejercicio del derecho por un legatario de parte alícuota, sino sobre la legitimación de quien no era coheredera de los herederos cedentes sino que estaba llamada a una herencia que se integraba en la herencia transmitida (esto es, el coheredero del transmitente no puede ejercitar el retracto en caso de transmisión por el transmisario de su derecho hereditario en la herencia del transmitente). Sin embargo, la Resolución DGRN de 22 de marzo de 2007, después de considerar que el legatario es miembro de la comunidad hereditaria, afirma que la doctrina mayoritaria defiende que como tal puede ejercitar el retracto de coherederos, aunque se trata de un pronunciamiento obiter dicta, considerando que ese retracto no es sino una especie determinada del retracto de comuneros, no siendo necesario para su ejercicio la condición de heredero.

En cuanto al aspecto registral cabe decir lo siguiente:

- Concurriendo un legatario de parte alícuota junto al heredero, no puede estimarse que exista heredero único al efecto de aplicar a éste el régimen especial de inscripción de los bienes a su favor establecido en la legislación hipotecaria, como señaló la Resolución DGRN de 1 de septiembre de 1976

- En el Reglamento hipotecario se dispone en el párrafo último del artículo 81 que “Cuando toda la herencia se distribuya en legados, los que no sean de inmuebles determinados se inscribirán mediante escritura de liquidación y adjudicación otorgada por el contador-partidor o albacea facultado para la entrega o, en su defecto, por todos los legatarios.”

- El artículo 152 del Reglamento Hipotecario asimila al legatario de parte alícuota al heredero al efecto de obtener la anotación preventiva de su derecho.

Derecho hereditario.

En sentido objetivo se puede hablar de Derecho hereditario como aquella parte de la ciencia del derecho que aborda el estudio del fenómeno sucesorio o de la herencia, entendida ésta en un sentido comprensivo de todo el fenómeno. Pero con la expresión derecho hereditario en el lenguaje jurídico, se hace referencia normalmente a un derecho subjetivo, el que corresponde al heredero sobre la masa de la herencia mientras permanece indivisa.

Los aspectos fundamentales de este derecho subjetivo serían los siguientes:

Su titular es el heredero. La condición de heredero es personalísima e intransmisible. Sin embargo, el contenido objetivo del derecho hereditario es transmisible, como se desprende claramente del artículo 42 de la Ley Hipotecaria y del artículo 1067 del Código Civil. Es, no obstante, discutida la participación que debe tener el heredero que cede su derecho en la partición de los bienes hereditarios. Al respecto, la Resolución DGRN de 8 de enero de 2018 sostiene que es el cesionario y no el cedente de la herencia quien debe prestar su consentimiento a la partición.

u objeto es la herencia entendida como masa patrimonial autónoma y no como una suma de bienes y derechos particulares. Es admitido en la doctrina y en la jurisprudencia que antes de la partición ningún heredero ostenta cuotas determinadas sobre bienes concretos de la herencia. Por ello se refiere la doctrina a este derecho como “derecho hereditario in abstracto”

Este derecho hereditario es susceptible de anotación preventiva, con arreglo a los artículos 42.6 y 46 de la Ley Hipotecaria. Según el último párrafo del artículo 46 de la Ley Hipotecaria: “El derecho hereditario anotado podrá transmitirse, gravarse y ser objeto de otra anotación.”

Situaciones en que puede encontrarse la herencia. La herencia yacente.

 En el proceso de adquisición de la herencia cabe distinguir diversos momentos:

a) Apertura de la sucesión, que se produce por el fallecimiento del causante.

b) Vocación a la herencia, que implica que la persona del heredero está llamado ya a la herencia, si bien puede ocurrir que aún no pueda aceptarla, por ejemplo, en los casos del heredero bajo condición suspensiva. Según una doctrina bastante extendida, la vocación, si bien en principio nace para todos los posibles sucesores en el momento del fallecimiento del causante, puede en algunos casos retardarse, como es el supuesto de incertidumbre en del llamamiento (vocación retardada), en el cual el propio llamamiento es incierto. A diferencia de la delación, la vocación es genérica a todos los posibles sucesores llamados principal o subsidiariamente por testamento o ab intestato, gozando todos ellos de una expectativa jurídica, según dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2005.

c) Delación de la herencia, que supone no solo el llamamiento del heredero a la herencia, sino la posibilidad inmediata de la aceptación.

d) La adquisición de la herencia, que se produce por su aceptación expresa o tácita.

e) Herencia vacante, cuando se produce la renuncia a la herencia por el heredero llamado.

En cuanto al concepto de herencia yacente, según la doctrina mayoritaria y la Jurisprudencia, el Código Civil se ha inspirado en el derecho romano y por ello la adquisición de la herencia exige la previa aceptación del llamado, a diferencia del sistema germánico, en que la propia delación implica la adquisición de la herencia, sin perjuicio de su posible repudiación. Ello supone que pueda existir una fase, más o menos larga, en la que la herencia esté abierta, e incluso deferida a favor de unos concretos herederos, pero no se haya adquirido por no haberse producido la aceptación.

Esa herencia yacente está integrada por los bienes, derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su muerte y sin tener reconocida personalidad jurídica, en ocasiones recibe un tratamiento unitario. Por ejemplo, al efecto de poder dirigirse demanda contra ella y poder ser representada en juicio por sus administradores. Así lo expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1987.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2000 declara que: "La herencia yacente está dotada de personalidad jurídica especial como comunidad de intereses, que exige estar incorporada en la misma, por lo que no cabe ser entendida con separación absoluta de las personas llamadas a suceder".

Hoy el artículo 6.1.4 de la LEC establece que pueden ser parte en el juicio “Las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración.”

En cuanto a quien corresponde la administración de la herencia yacente podemos distinguir los siguientes supuestos:

- Que el testador haya designado una persona con facultades de administración de la herencia hasta su aceptación.

- Los propios llamados a la herencia asuman su administración. Del artículo 999 del Código Civil se desprende que los herederos pueden antes de la aceptación realizar actos de administración y conservación provisional de la herencia, los cuales no implicarán aceptación tácita si con ellos no se ha tomado el título o cualidad de heredero, salvo que los actos sean de tal naturaleza que no habría derecho a ejecutarlos sino con la cualidad de heredero, como pueden ser los actos dispositivos de bienes hereditarios.

- Por último, cabría a solicitud de parte interesada la designación de un administrador judicial.

Desde la perspectiva registral, la Dirección General ha considerado necesario, en ciertos casos, la designación de una administrador o defensor judicial para que la relación jurídico procesal que se entabla con una herencia yacente se entienda adecuadamente constituida.

Flexibilizando una inicial posición, la Resolución DGRN de 3 de octubre de 2011, resolviendo una consulta del Colegio de Registradores, declaró que esta exigencia debía restringirse al caso en que la demanda se dirigiese contra ignorados herederos, pero no era exigible en casos en que a haya dirigido la demanda contra alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien se ha dirigido la demanda contra el albacea o administrador designado por el testador. Esta tesis fue confirmada por resoluciones posteriores (Resolución DGRN de 9 de julio de 2018 o Resolución DGRN de 20 de noviembre de 2019). En la Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2020 se considera que si los herederos demandados renuncian a la herencia tras su emplazamiento no será preciso nombrar defensor judicial. Y la Resolución DGSJFP de 14 de enero de 2021 declara que, si existe un pronunciamiento judicial expreso sobre la legitimación pasiva de la herencia yacente y la no necesidad de nombrar un administrador para la misma, este pronunciamiento no podrá ser cuestionado en la calificación registral.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2021, resolviendo un procedimiento derivado de un recurso judicial contra una calificación registral, declara innecesario el nombramiento de defensor judicial para la inscripción de una sentencia aun habiéndose dirigido la demanda contra los desconocidos herederos de un titular registral, en un caso de inscripción de más de treinta años de antigüedad. Sí considera necesario notificar el procedimiento al Estado o entidad pública que pudiese heredar ab intestato a falta de parientes, aunque no en el caso de que la herencia se hubiera abierto más de treinta años antes, sobre la base de la prescripción del derecho a aceptar la herencia.

La Resolución DGSJFP de 14 de octubre de 2021, recogiendo la doctrina de esta última sentencia del Tribunal Supremo, declara que, cuando se demanda a una herencia yacente, caben dos posibilidades:

- Que se conozca o se tengan indicios de la existencia de concretas personas llamadas a la herencia. En este caso, habrá de dirigirse la demanda contra estos herederos, previa averiguación de su identidad y domicilio.

- Que no se tenga indicio alguno de herederos interesados en la herencia yacente (casos de personas que han fallecido sin testamento y sin parientes conocidos con derecho a la sucesión intestada). En estos supuestos, además de emplazar a los ignorados herederos por edictos, se debe notificar al Estado o a la CCAA llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada en defecto de otros.

- Como caso particular cabe mencionar el de la herencia yacente declarada en concurso de acreedores, posibilidad que contempla el Texto Refundido de Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, en cuyo caso la administración corresponderá a la administración concursal.

La Resolución DGSJFP de 5 de julio de 2021 se refiere a la adopción de acuerdos por herencia yacente de socio único declarada en concurso, recodando que corresponde necesariamente a la administración concursal el ejercicio de las facultades de administración y disposición (artículo 570 de la Ley Concursal).

La sucesión en derecho internacional privado: el certificado sucesorio.

Hoy debemos distinguir el régimen de las sucesiones abiertas antes del 17 de agosto de 2015 de las que se abran a partir de esa fecha.

- Sucesiones abiertas antes del 17 de agosto de 2015.

Se regirán por el artículo 9.8 Código Civil:

“La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.”

Este artículo se aplica a toda sucesión, testada, intestada o paccionada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008 lo aplica a la figura del trust, propia del derecho anglosajón, que define como “una figura por la que se establece una relación fiduciaria en la que una persona es el titular del derecho de propiedad sujeto a una obligación de equidad de mantener o usar en beneficio de otra. Se puede constituir el trust tanto por acto inter-vivos como mortis causa”.

En cuanto al alcance del último párrafo del art. 9.8 relativo a los derechos sucesorios del cónyuge viudo, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 28 de abril de 2014 considera que a ley que regule los efectos del matrimonio será la que determine todos los derechos sucesorios legales del cónyuge, al margen de cuál sea la ley general reguladora de la sucesión, posición que se aparta de la que había sostenido la DGRN sobre la misma cuestión en sus Resoluciones de 11 de marzo y 18 de junio de 2003, las cuales habían optado por una interpretación restrictiva de este último párrafo del artículo 9.8 Código Civil, no extendiéndolo a cuestiones como el orden de suceder ab intestato o los derechos legitimarios del cónyuge.

Se había cuestionado la posibilidad de admitir el reenvío de primer grado o a la ley española que prevé el artículo 12.2, sin distinción alguna, en materia sucesoria en cuanto podría ser contrario a los principios de unidad y universalidad de la sucesión. Por esta razón el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de noviembre de 1996 y de 21 de marzo de 1999, rechazan la aplicación del reenvío en materia de sucesiones. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2002 matiza que el reenvío a la ley española que realice la ley extranjera a la que remite la norma de conflicto española, debe admitirse siempre que la totalidad de los bienes que integren la sucesión se encuentren es España, pues en este caso no existe ruptura de la unidad de la sucesión (caso de remisión a la ley británica de la nacionalidad del causante, con un sistema de libertad de testar, la cual se remite en materia de sucesión de inmuebles a la ley de la situación). La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019, respecto de la sucesión de un ciudadano británico fallecido antes RES, que había testado y residía en España, considera aplicable el reenvío ley española realizado por la ley de la nacionalidad como lugar de situación de los inmuebles, aunque la voluntad del testador fuera testar conforme a su ley nacional

- Sucesiones abiertas tras el 17 de agosto de 2015.

Debe tenerse en cuenta el Reglamento 650/2012, del Parlamento europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, que a partir de su entrada en vigor sustituirá al artículo 9.8 del Código Civil, como norma de conflicto a aplicar en las sucesiones internacionales.

Según este Reglamento, que es de aplicación universal, esto es, aunque sus disposiciones remitan a la Ley de un Estado no miembro, como regla general, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento.

Si, de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado.

Se admite no obstante la opción por la ley de la nacionalidad, tanto sea la del momento de la elección como la del fallecimiento, la llamada professio iuris.

En el caso de testamentos otorgados antes de la vigencia del RES, abriéndose la sucesión tras la misma, se ha admitido la posibilidad de una professio iuris tácita, entendiendo como tal que el testador ajustara el contenido del testamento a las disposiciones de su ley nacional (por ejemplo, el británico que no reconocía derechos legitimarios a sus hijos), con base en el artículo 83.4 RES (así, Resolución DGRN de 15 de junio de 2016 y de 4 de julio de 2016).

Según la opinión dominante, el Reglamento no se aplicará a los conflictos de leyes dentro de un Estado, que seguirán rigiéndose por el criterio de la vecindad civil (en este sentido, Resolución DGRN de 29 de julio de 2015).

Se admite el reenvío, como regla general, siempre que se trate de reenvío a:

1. a) la ley de un Estado miembro, o 

1. b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley

Entre los casos en que no se admite el reenvío se encuentra el de elección de la ley aplicable mediante professio iuris.

Se prevé la excepción de orden público cuando la disposición aplicable sea manifiestamente incompatible con el orden público de la ley del Estado del foro.

El Reglamento europeo de sucesiones deja a salvo la vigencia del Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, que será de aplicación preferente a las disposiciones del Reglamento en materias formales.

El certificado sucesorio.

El Reglamento europeo de sucesiones contempla la expedición de un certificado sucesorio europeo por determinadas autoridades de un estado miembro, con la finalidad de que poder probar en cualquier Estado miembro:

a) la cualidad y/o los derechos de cada heredero o, en su caso, de cada legatario mencionado en el certificado y sus respectivas cuotas hereditarias;

b) la atribución de uno o varios bienes concretos que formen parte de la herencia al heredero o a los herederos o, en su caso, al legatario o a los legatarios mencionados en el certificado;

c) las facultades de la persona mencionada en el certificado para ejecutar el testamento o administrar la herencia.

Este certificado no sustituirá a los documentos internos empleados en los Estados miembros para fines similares.

Servirá de título inscribible de la sucesión. La Resolución DGRN de 4 de enero de 2019 admite el carácter de título sucesorio de un certificado sucesorio europeo en una sucesión testada, siendo innecesaria la aportación del testamento.

A la competencia internacional para la expedición del certificado sucesorio europeo le son aplicables las reglas de los artículos 4, 7, 10 y 11 del RES. En una parte de la doctrina se había sostenido, con base en el considerando 70 del RES, que cabía interpretar la aplicación al certificado sucesorio europeo de las reglas de competencia del RES como una aplicación concurrente o alternativa de los foros resultantes de los correspondientes artículos del RES, sin que unos excluyan a otros, como es lo general en su aplicación a las competencias de los tribunales (así, Carrascosa González, J. El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012, de 4 de julio de 2012. Análisis Crítico, Comares, 2014). Pero de las sentencias del TJUE C 20/17, de 21 de junio de 2018 (caso Oberle) y C 80/19, de 16 de julio del 2020, parece desprenderse que las reglas competenciales de aplicación al certificado sucesorio europeo serán las generales de competencia para las autoridades judiciales en el RES, con criterios principales y otros subsidiarios.

La Disposición Final vigésimo-sexta de la LEC determina la competencia para la expedición del certificado sucesorio europeo en el Estado español, atribuyéndose a los órganos judiciales (mismo tribunal que sustancie o haya sustanciado la sucesión (regla 11. 2ª) y a los notarios que declaren la sucesión o alguno de sus elementos (regla 14.1ª). Esta Disposición Final vigésimo-sexta de la LEC confirma el carácter protocolar del certificado sucesorio europeo cuando su expedición se realice por notario español, previendo que el original del formulario en que necesariamente ha de expedirse, aprobado por el Reglamento de ejecución UE 1329/2014, se incorporará al protocolo del notario, bien en la matriz que sustancie el acto o contrato para el que el certificado haya servido de base, bien en un instrumento público autónomo.

El artículo 70.3 del RES establece que las copias auténticas que se expidan del certificado sucesorio europeo tendrán un plazo de validez de seis meses, que deberá indicarse en la copia mediante la especificación de la fecha de expiración. El propio artículo admite que la autoridad emisora pueda ampliar el plazo de validez "en casos excepcionales debidamente justificados". La Sentencia del TJUE C-301, de 1 de julio de 2021 declara que vulnera dicha previsión la expedición de una copia auténtica de certificado sucesorio europeo “por tiempo indefinido”, debiendo, en tal caso, entenderse que el plazo de vigencia de la copia es el legal de seis meses y este plazo se cumplirá si la copia está vigente cuando se aporta a la autoridad pública ante el que se pretende utilizar, aunque no lo esté cuando esta dicta su resolución.

Francisco Mariño Pardo. Noviembre 2021.

[1] Vallet propone los siguientes criterios interpretativos:

1.- Los instituidos herederos en cosa cierta, cuando los llamamientos de esta clase agoten el caudal, deben entenderse herederos universales, instituidos en proporción al valor de los bienes que respectivamente se le hayan asignado, considerando que el testador ha usado la facultad recogida en el artículo 1056.I, distribuir entre ellos, en el mismo testamento, los bienes asignados al efectuar las instituciones de herederos. Esta solución se diferencia de la del derecho romano, que siguen las Compilaciones catalana, balear y Navarra, pues estima a todos los llamados instituidos a prorrata del valor de la cosa cierta asignada, y no por partes iguales y como prelegatarios de la cosa, según resuelven aquéllas.

2.- Cuando en semejante supuesto testamentario queden vacantes alguna o algunas cosas ciertas asignadas, sea por premoriencia sin sustitutos, incapacidad o repudiación de los llamados herederos, entendemos que quienes ab intestato reciben aquellas cosas ciertas, ocupan una posición jurídica igual a quienes testamentariamente habían sido llamadas a ellas.

3.- Si el testador pensó en agotar el caudal con llamamientos en cosa cierta a título de heredero, pero olvidó algún bien, seguramente por su poco valor, o lo adquirió posteriormente, entendemos que con mayor razón debe considerarse que la institución de aquél debe incluir este remanente atendiendo a la voluntad del testador.

4.- Instituidos uno o varios herederos en cosa cierta y distribuido el remanente en legados, sean de cosa específica o parciarios, parece evidente, salvo especiales circunstancias, que la voluntad del testador fue que aquéllos fuesen herederos. La disparidad de los títulos expresados puede ser decisiva aquí.

5.- En fin, cuando el testador hizo varias instituciones en cosa cierta y dejó remanente a uno de los instituidos, pueden darse varios supuestos, según los términos en que se expresó el testador al disponer de ese remanente y la importancia que le dio y que efectivamente tenía ese residuo.”)

 [2]  Autores como Cossío defendieron la naturaleza de derecho de crédito del legado de parte alícuota y en consecuencia la no necesidad de su intervención en la partición. Para Lacruz, deberá determinarse si el testador ha configurado el legado de parte alícuota como un legado de valor, en cuyo caso será un acreedor del heredero, o de remanente, en cuyo caso será un heredero más. Recientemente también Núñez Muñiz defiende que el legatario de parte alícuota es un acreedor de la herencia y no un partícipe de la comunidad hereditaria. Para esta autora la posición jurisprudencial favorable a que el legatario de parte alícuota intervenga en la partición se explica no por considerarlo un partícipe en la comunidad sino un futuro adjudicatario de parte de los bienes.