"Playa de Llas-Foz."Tema 17. Asociaciones: Su régimen legal vigente. Fundaciones: Su régimen legal vigente
El derecho de asociación es uno de los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución.
El artículo 22 de la Constitución Española dispone:
“1. Se reconoce el derecho de asociación.
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones solo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.
5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.”
La regulación general del derecho de asociación está contenida en la Ley Orgánica 1/2002, de 22 Marzo.
Junto a esta regulación general estatal existe legislación especial en materia de partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales, deportivas, consumidores y usuarios; asimismo, las iglesias y asociaciones para fines religiosos (artículo 1.3 LA).
Existen además normas autonómicas que regulan las asociaciones que desarrollan sus actividades en el ámbito de las respectivas CCAA.
Las asociaciones son personas jurídicas de base personal, coincidiendo en esto con las sociedades, de las que se diferencian básicamente en el ánimo de lucro, que caracteriza a las segundas frente a las primeras.
El derecho constitucional de asociación presenta, junto a la vertiente positiva, una negativa: el derecho a no asociarse (artículo 2 apartados 2 y 3 LA).
La capacidad para constituir asociaciones se regula en el artículo 3 LA.
Se reconoce esta capacidad a las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas (las públicas siempre que no dispongan lo contrario sus normas reguladoras).
Las personas físicas deben tener capacidad de obrar. También se reconoce capacidad a los menores no emancipados mayores de catorce años, con el consentimiento documentalmente acreditado de sus representantes legales y sin perjuicio de lo previsto sobre asociaciones juveniles, infantiles o de alumnos. Los miembros de las fuerzas armadas y los Jueces, Magistrados y Fiscales, habrán de atenerse a sus normas específicas. Las personas jurídicas de naturaleza asociativa requerirán el acuerdo expreso de su órgano competente, y las de naturaleza institucional, el acuerdo de su órgano rector.
En cuanto a la constitución, el artículo 5 de la LA dispone (apartados 1 y 2) que las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular, y se dotan de los Estatutos que rigen el funcionamiento de la asociación.
El acuerdo de constitución, que incluirá la aprobación de los Estatutos, habrá de formalizarse mediante acta fundacional, en documento público o privado. Con el otorgamiento del acta adquirirá la asociación su personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar, sin perjuicio de la necesidad de su inscripción “a los solos efectos de publicidad”. La falta de inscripción determina la responsabilidad personal de los promotores y socios por las obligaciones de la asociación.
La Ley regula el contenido del acta fundacional y de los Estatutos.
Según el artículo 6.1:
“El acta fundacional ha de contener:
a) El nombre y apellidos de los promotores de la asociación si son personas físicas, la denominación o razón social si son personas jurídicas, y, en ambos casos, la nacionalidad y el domicilio.
b) La voluntad de los promotores de constituir una asociación, los pactos que, en su caso, hubiesen establecido y la denominación de ésta.
c) Los Estatutos aprobados que regirán el funcionamiento de la asociación, cuyo contenido se ajustará a las prescripciones del artículo siguiente.
d) Lugar y fecha de otorgamiento del acta, y firma de los promotores, o de sus representantes en el caso de personas jurídicas.
e) La designación de los integrantes de los órganos provisionales de gobierno.
2. Al acta fundacional habrá de acompañar, para el caso de personas jurídicas, una certificación del acuerdo válidamente adoptado por el órgano competente, en el que aparezca la voluntad de constituir la asociación y formar parte de ella y la designación de la persona física que la representará; y, en el caso de las personas físicas, la acreditación de su identidad. Cuando los otorgantes del acta actúen a través de representante, se acompañará a la misma la acreditación de su identidad”.
En cuanto a los Estatutos, el artículo 7 dispone:
“1. Los Estatutos deberán contener los siguientes extremos:
a) La denominación.
b) El domicilio, así como el ámbito territorial en que haya de realizar principalmente sus actividades.
c) La duración, cuando la asociación no se constituya por tiempo indefinido.
d) Los fines y actividades de la asociación, descritos de forma precisa.
e) Los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los asociados y, en su caso, las clases de éstos. Podrán incluir también las consecuencias del impago de las cuotas por parte de los asociados.
f) Los derechos y obligaciones de los asociados y, en su caso, de cada una de sus distintas modalidades.
g) Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación.
h) Los órganos de gobierno y representación, su composición, reglas y procedimientos para la elección y sustitución de sus miembros, sus atribuciones, duración de los cargos, causas de su cese, la forma de deliberar, adoptar y ejecutar sus acuerdos y las personas o cargos con facultad para certificarlos y requisitos para que los citados órganos queden válidamente constituidos, así como la cantidad de asociados necesaria para poder convocar sesiones de los órganos de gobierno o de proponer asuntos en el orden del día.
i) El régimen de administración, contabilidad y documentación, así como la fecha de cierre del ejercicio asociativo.
j) El patrimonio inicial y los recursos económicos de los que se podrá hacer uso.
k) Causas de disolución y destino del patrimonio en tal supuesto, que no podrá desvirtuar el carácter no lucrativo de la entidad.
2. Los Estatutos también podrán contener cualesquiera otras disposiciones y condiciones lícitas que los promotores consideren convenientes, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la asociación.
3. El contenido de los Estatutos no podrá ser contrario al ordenamiento jurídico”.
En cuanto a la denominación, el artículo 8 excluye las que induzcan a error o confusión sobre su propia identidad, o sobre la clase o naturaleza de la misma, así como las contrarias a las leyes o que puedan suponer vulneración de los derechos fundamentales de las personas. Tampoco podrá coincidir, o asemejarse de manera que pueda crear confusión, con ninguna otra previamente inscrita en el Registro en el que proceda su inscripción, ni con cualquier otra persona jurídica pública o privada, ni con entidades preexistentes, sean o no de nacionalidad española, ni con personas físicas, salvo con el consentimiento expreso del interesado o sus sucesores, ni con una marca registrada notoria, salvo que se solicite por el titular de la misma o con su consentimiento.
El artículo 9 regula el domicilio de la asociación. Se fijará “en España, en el lugar que establezcan sus Estatutos, que podrá ser el de la sede de su órgano de representación, o bien aquél donde desarrolle principalmente sus actividades”. Deberán tener domicilio en España, las asociaciones que desarrollen actividades principalmente dentro de su territorio. Las asociaciones extranjeras para poder ejercer actividades en España, de forma estable o duradera, deberán establecer una delegación en territorio español.
Los artículos 6, 7, 8 y 9 son de aplicación directa en todo el Estado.
El artículo 16 LA regula la modificación de los Estatutos, distinguiendo entre las modificaciones que afecten al contenido mínimo de los Estatutos recogido en el artículo 7, para los que se exige acuerdo de la Asamblea General convocada específicamente e inscripción en el Registro de Asociaciones para que la modificación produzca efectos, tanto para asociados como para terceros, y las restantes modificaciones estatutarias, en las que la inscripción solo es requisito de eficacia frente a terceros pero no respecto de los asociados.
En cuanto al régimen de funcionamiento de las asociaciones, se articula a través de dos órganos fundamentales: la asamblea general y el órgano de administración.
La asamblea general es el órgano supremo de gobierno de la asociación, integrado por los asociados, que adopta sus acuerdos por el principio mayoritario o de democracia interna y deberá reunirse, al menos, una vez al año.
Los acuerdos de la Asamblea General se adoptarán por mayoría simple de las personas presentes o representadas, cuando los votos afirmativos superen a los negativos. No obstante, requerirán mayoría cualificada de las personas presentes o representadas, que resultará cuando los votos afirmativos superen la mitad, los acuerdos relativos a disolución de la asociación, modificación de los Estatutos, disposición o enajenación de bienes y remuneración de los miembros del órgano de representación.
Existirá un órgano de representación que gestione y represente los intereses de la asociación, de acuerdo con las disposiciones y directivas de la Asamblea General. Sólo podrán formar parte del órgano de representación los asociados. Deberán ser mayores de edad, estar en pleno uso de los derechos civiles y no estar incursos en los motivos de incompatibilidad establecidos en la legislación vigente (artículo 11. 3 4).
Las facultades del órgano de representación se extenderán, con carácter general, a todos los actos propios de las finalidades de la asociación, siempre que no requieran, conforme a los Estatutos, autorización expresa de la Asamblea General (La competencia orgánica para otorgar actos de disposición se recogerá, de modo prioritario, en los estatutos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2009 se refiere a un supuesto en que los estatutos de la asociación conferían al presidente su representación legal "sin perjuicio de incurrir en responsabilidad si su actuación no se ajusta a los acuerdos de la Asamblea General y de la Junta Directiva", y sin que la Asamblea General tuviese atribuidas competencias para enajenar bienes, considerando la sentencia que la competencia para dicho acto de venta, conforme a los estatutos, era del presidente y rechazando la aplicación al caso del artículo 1713 del Código Civil. A falta de norma estatutaria, serán competencia de la asamblea general los actos de enajenación de bienes, debiendo adoptarse por la mayoría cualificada de más de la mitad de los votos (artículo 12."d" LO 1/2002).
Según el 13 LA las asociaciones deberán realizar las actividades necesarias para el cumplimiento de sus fines, y los beneficios obtenidos por las asociaciones, derivados del ejercicio de actividades económicas, incluidas las prestaciones de servicios, deberán destinarse, exclusivamente, al cumplimiento de sus fines, sin que quepa en ningún caso su reparto entre los asociados ni entre sus cónyuges o personas que convivan con aquéllos con análoga relación de afectividad, ni entre sus parientes, ni su cesión gratuita a personas físicas o jurídicas con interés lucrativo.
El artículo 14 LA recoge las obligaciones documentales y contables de las asociaciones, entre las que destacan la obligación de disponer de una relación actualizada de socios, llevar una contabilidad que permita obtener una imagen fiel del patrimonio, del resultado y de la situación financiera de la entidad, así como las actividades realizadas, efectuar un inventario de sus bienes y recoger en un libro las actas de las reuniones de sus órganos de gobierno y representación. Se reconoce el derecho de los asociados a acceder a la documentación social a través de los órganos de representación de conformidad con la legislación protectora de datos personales.
El artículo 15 LA regula la responsabilidad de las asociaciones inscritas (en cuanto a las no inscritas ya se ha señalado el régimen de responsabilidad del artículo 10.4 LA).
La asociación inscrita responde de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.
Los asociados no responden personalmente de las deudas de la asociación.
En cuanto a la disolución y liquidación de la Asociación deben tenerse en cuenta los artículos 17 y 18 LA.
- Las asociaciones se disolverán por las causas previstas en los Estatutos y, en su defecto, por la voluntad de los asociados expresada en Asamblea General convocada al efecto, así como por las causas determinadas en el artículo 39 del Código Civil y por sentencia judicial firme.
En todos los supuestos de disolución deberá darse al patrimonio el destino previsto en los Estatutos.
- Salvo que los Estatutos, la Asamblea o el juez dispongan otra cosa, los miembros del órgano de administración se convertirán en liquidadores.
Respecto a la posición de los asociados:
El artículo 20 LA dispone “La condición de asociado es intransmisible, salvo que los Estatutos dispongan otra cosa, por causa de muerte o a título gratuito.”
El artículo 21 regula los derechos de los asociados, entre los que se encuentran los de participar en las actividades de la asociación, en los órganos de gobierno, de asistencia y voto en la Asamblea General, de información, a ser oído antes de adoptar medidas disciplinarias, a la impugnación de actos y acuerdos.
La fundación.
El artículo 34 de la Constitución Española reconoce “el derecho de fundación para fines de interés general”. Se encuentra este artículo dentro de ámbito de la reserva de ley que establece el artículo 53 de la misma Constitución.
El apartado 2º del artículo 34 de la Constitución declara que regirá respecto de las fundaciones lo previsto en los apartados 2 y 4 del artículo 22 respecto a las asociaciones, esto es, que las fundaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales Y que sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.
La ley estatal reguladora de las fundaciones es la Ley 50/2002, de 26 de diciembre (en adelante Ley de Fundaciones), que deroga la previa Ley de 24 de noviembre de 1994.
Incide también en el régimen de las fundaciones, desde el punto de vista fiscal, la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.
Además, en el mismo ámbito estatal, debemos tener en cuenta dos normas reglamentarias:
1.- El Reglamento de Fundaciones de competencia estatal, aprobado por Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre.
2.- El Reglamento del Registro de Fundaciones de ámbito estatal aprobado por Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre.
Debe tenerse en cuenta además la existencia de una normativa de ámbito autonómico relativa a las fundaciones. Mediante Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, se transfirieron a determinadas Comunidades Autónomas, las que habían accedido a la autonomía por la vía del artículo 143 de la Constitución, competencias exclusivas respecto a las fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en la correspondiente Comunidad Autónoma. Otras Comunidades asumieron estas competencias directamente en sus Estatutos de Autonomía.
(En Cataluña rige la Ley 5/2001, de 2 de mayo. En Galicia la Ley de fundaciones de interés gallego, 12/2006, de 1 de diciembre. En Canarias la Ley 2/1998, de 6 de abril. En el País Vasco la Ley 12/1994, de 17 de junio. En Madrid la Ley 1/1998, de 2 de marzo. En Valencia la Ley 8/1998, 9 de diciembre. En Castilla León la Ley 13/2002, de 15 de julio. En Andalucía la Ley 10/2005, de 31 de mayo. En la Rioja la Ley 1/2007, de 12 de febrero. En Navarra los artículos 44 a 47 de la Compilación de Derecho Civil).
Según el artículo 2.1 de la Ley de la Ley de Fundaciones son “Organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general”.
Son personas jurídicas de base patrimonial, a diferencia de las asociaciones que tienen base personal.
La finalidad fundacional debe beneficiar a colectividades genéricas de personas. Tendrán esta consideración los colectivos de trabajadores de una o varias empresas y sus familiares (artículo 3.2).
En ningún caso podrán constituirse fundaciones con la finalidad principal de destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, así como a personas jurídicas singularizadas que no persigan fines de interés general (artículo 3.3).
No se incluyen en el apartado anterior las fundaciones cuya finalidad exclusiva o principal sea la conservación y restauración de bienes del patrimonio histórico español, siempre que cumplan las exigencias de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, en particular respecto de los deberes de visita y exposición pública de dichos bienes (artículo 3.4).
Negocio jurídico fundacional.
El negocio jurídico fundacional es una declaración de voluntad de naturaleza dispositiva, unilateral y no recepticia, acompañada de la dotación o disposición de bienes (así en general lo define la doctrina – Gomá Salcedo, Margarita Cuscó y Monserrat Cunillera-).
Para Gomá Salcedo, los bienes se integran en el patrimonio de la fundación desde el otorgamiento de la escritura pública, citando en apoyo de esta tesis el artículo 13 de la Ley de Fundaciones. Este artículo regula la figura de la Fundación en constitución, estableciendo que los patronos puede realizar, además de los actos necesarios para la inscripción de la fundación, “aquellos otros que resulten indispensables para la conservación de su patrimonio y los que no admitan demora sin perjuicio para la fundación, los cuales se entenderán automáticamente asumidos por ésta cuando obtenga personalidad jurídica”.
La fundación puede constituirse por inter vivos o mortis causa. La constitución por acto inter vivos se realizará en escritura pública y la mortis causa en testamento. Si en la constitución de una fundación por acto «mortis causa» el testador se hubiera limitado a establecer su voluntad de crear una fundación y de disponer de los bienes y derechos de la dotación, la escritura pública en la que se contengan los demás requisitos exigidos por esta Ley se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial.
Elementos personales.
Podrán constituir fundaciones tanto las personas físicas como las personas jurídicas, sean éstas públicas privadas.
En cuanto a las personas físicas, se exige capacidad para disponer gratuitamente de los bienes y derechos que constituyen la dotación (artículo 8).
Se ha discutido la posibilidad de constitución por los representantes legales de menores e incapaces.
Respecto a los tutores la respuesta afirmativa resultaría del artículo 271.9 Código Civil que faculta al tutor para “disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado”, con autorización judicial. El sujeto a curatela, salvo disposición en contra de la sentencia, precisaría consentimiento del curador para la constitución de la fundación.
En cuanto a los padres, aunque el artículo 166 Código Civil no se refiera expresamente a las disposiciones a título gratuito, frente a quien sostiene que la falta de mención de las disposiciones a título gratuito en el artículo 166 del Código Civil hay que entenderla como prohibición absoluta de realizar disposiciones a título gratuito (así Díez Picazo), hay autores que son partidarios de aplicarles la misma regla que se prevé para los tutores, con el argumento de que los padres como representantes legales no pueden ser de peor condición que los tutores.
En cuanto al menor emancipado, han sido diversas las opiniones doctrinales. En contra han opinado autores como De Prada González o Morillo González. A favor se ha manifestado Raposo Arceo, con la precisión de que si los bienes aportados son de los previstos en el artículo 323 del Código Civil, deberá contar con la autorización de sus padres o del curador.
Respecto de las personas jurídico privadas de base asociativa, el artículo 8 exige acuerdo expreso del “órgano competente para disponer gratuitamente de sus bienes”. Para Cuscó y Cunillera y Gomá Salcedo, ello implicará el acuerdo de su junta general (hay que recordar que para la disposición gratuita de bienes por las sociedades mercantiles se precisa acuerdo unánime de los socios).
Respecto a las personas jurídico-privadas de base institucional, que precisarían el acuerdo de su órgano rector, plantea la posibilidad de que una fundación cree otra fundación. Para De Prada González, esta posibilidad debería estar prevista expresamente en los Estatutos, y la dotación de la nueva fundación exigiría cumplir las reglas para la disposición de bienes de la fundación. Cuscó y Cunillera discrepan en cuanto a la necesidad de que la constitución de otras fundaciones esté recogida expresamente en los Estatutos, pues dicen toda fundación puede cumplir sus fines por cualquier medio, sin que los medios deban recogerse expresamente en los Estatutos. La exigencia sería que la nueva fundación fuese un medio para el cumplimiento de los fines de la fundación constituyente.
En cuanto a las personas jurídico-públicas hay un reconocimiento general a la posibilidad de que constituyan fundaciones, salvo que sus normas reguladoras dispongan lo contrario.
La mera voluntad del fundador no es suficiente para crear la fundación. La realización de los fines que persigue exige con carácter inminente que el fundador la dote de los medios necesarios para cumplir aquellos.
De entrada debemos distinguir entre dotación y patrimonio fundacional. La dotación está constituida por la aportación inicial a la fundación, y por las posteriores aportaciones de bienes por el fundador o por terceros, en dicho concepto, así como los bienes afectados por el Patronato con carácter permanente al cumplimiento de los fines fundacionales. El patrimonio fundacional englobaría la dotación, así como otros bienes que la fundación hubiera generado o adquirido, sin afectación a la dotación. No obstante, aunque todos los bienes de la fundación se hallan afectos al cumplimiento de los fines fundacionales, en los no dotacionales esta afección no es permanente, lo que se traduce en un régimen dispositivo distinto, como después se dirá.
Según la Ley de Fundaciones, la dotación, que podrá consistir en bienes y derechos de cualquier clase, ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales. Se presumirá suficiente la dotación cuyo valor económico alcance los treinta mil euros (artículo 12.1.1º).
Cuando la dotación sea de inferior valor, el fundador deberá justificar su adecuación y suficiencia a los fines fundacionales mediante la presentación del primer programa de actuación, junto con un estudio económico que acredite su viabilidad utilizando exclusivamente dichos recursos (artículo 12.1.2º).
Si la aportación es dineraria, podrá efectuarse en forma sucesiva. En tal caso, el desembolso inicial será, al menos, del 25%, y el resto se deberá hacer efectivo en un plazo no superior a cinco años, contados desde el otorgamiento de la escritura pública de constitución de la fundación (artículo 12.1.1º).
Si la aportación no es dineraria, deberá incorporarse a la escritura de constitución tasación realizada por un experto independiente (artículo 12.2.2º).
En uno y otro caso, deberá acreditarse o garantizarse la realidad de las aportaciones ante el notario autorizante en los términos que reglamentariamente se establezcan (artículo 12.2.3º).
(Debe estarse a los artículos 5 y 6 del Real Decreto 1337/2005. Según estos artículos, las aportaciones dinerarias se justificarán mediante "certificado de depósito de la cantidad correspondiente a nombre de la fundación en una entidad de crédito", el cual se incorporará a la escritura pública, sin que pueda el depósito ser anterior en más de tres meses a la fecha de la escritura. En cuanto a las no dinerarias exige valoración de experto independiente, que se incorporará a la escritura, aunque tratándose de valores puede considerarse tal la certificación de la entidad gestora que justifique la cotización media del último trimestre).
Elementos causales.
La causa es gratuita. Sin embargo, según dice Gomá Salcedo, la causa genérica de liberalidad está aquí conectada institucionalmente con el fin de interés público propio de la fundación, por lo que no necesita aceptación. No ha prosperado en la doctrina la idea de negocio de destinación de carácter neutro, ni oneroso ni gratuito, defendida por López Jacoiste.
Al no ser específicamente donación, pero sí una atribución patrimonial a título gratuito, opina la doctrina que estará sujeta a las reglas sobre computación de legítimas y reducción de donaciones inoficiosas. Es discutible, dice Gomá Salcedo, si deben aplicarse o no las normas sobre revocación de donaciones. Es claro que no tendrá lugar la revocación por ingratitud. En cuanto a la revocación por supervivencia o superveniencia de hijos, Caffarena Laporta ha sostenido que tampoco procede, dada la afinidad que hay, a su juicio, entre la dotación de la fundación y las donaciones por razón de matrimonio, no sujetas a esa especie de revocación. La misma conclusión obtiene Carrancho Herrero basándose en la superior protección constitucional del derecho a fundar. En cambio, parece admisible la revocación por incumplimiento de cargas, que llevará aparejada, como dice Vattier Fuenzalida, la acción de responsabilidad contra los patronos.
Elementos formales.
Como señala el artículo 4 de la Ley de Fundaciones, las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones.
La inscripción sólo podrá ser denegada cuando dicha escritura no se ajuste a las prescripciones de la ley.
Los artículos 10 y 11 de la Ley de Fundaciones recogen el contenido básico de la escritura fundacional y de los Estatutos.
Artículo 10.
“La escritura de constitución de una fundación deberá contener, al menos, los siguientes extremos:
a) El nombre, apellidos, edad y estado civil del fundador o fundadores, si son personas físicas, y su denominación o razón social, si son personas jurídicas, y, en ambos casos, su nacionalidad y domicilio y número de identificación fiscal.
b) La voluntad de constituir una fundación.
c) La dotación, su valoración y la forma y realidad de su aportación.
d) Los Estatutos de la fundación, cuyo contenido se ajustará a las prescripciones del artículo siguiente.
e) La identificación de las personas que integran el Patronato, así como su aceptación si se efectúa en el momento fundacional”.
Artículo 11.
“1. En los Estatutos de la fundación se hará constar:
a) La denominación de la entidad.
b) Los fines fundacionales.
c) El domicilio de la fundación y el ámbito territorial en que haya de desarrollar principalmente sus actividades.
d) Las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinación de los beneficiarios.
e) La composición del Patronato, las reglas para la designación y sustitución de sus miembros, las causas de su cese, sus atribuciones y la forma de deliberar y adoptar acuerdos.
f) Cualesquiera otras disposiciones y condiciones lícitas que el fundador o fundadores tengan a bien establecer.
2. Toda disposición de los Estatutos de la fundación o manifestación de la voluntad del fundador que sea contraria a la Ley se tendrá por no puesta, salvo que afecte a la validez constitutiva de aquélla. En este último caso, no procederá la inscripción de la fundación en el correspondiente Registro de Fundaciones”.
Respecto de la denominación de la entidad el artículo 5 establece las reglas para la misma, debiendo figurar la palabra “Fundación”, y no podrá coincidir o asemejarse de manera que pueda crear confusión con ninguna otra previamente inscrita en los Registros de Fundaciones. Según el artículo 50 del Real Decreto 1611/2007 (Reglamento del Registro de Fundaciones), el Notario no podrá autorizar escritura de constitución o de modificación de denominación sin que se presente la correspondiente certificación negativa de denominación, expedida por el Encargado del Registro. La certificación negativa tendrá una vigencia de tres meses contados desde la fecha de su expedición hasta su incorporación a su escritura de su constitución y deberá protocolizarse en la escritura matriz.
Respecto del domicilio de la fundación, según el artículo 6 de la Ley de Fundaciones, deberán estar domiciliadas en España las fundaciones que desarrollen principalmente su actividad dentro del territorio nacional.
Las fundaciones tendrán su domicilio estatutario en el lugar donde se encuentre la sede de su Patronato, o bien en el lugar en que desarrollen principalmente sus actividades.
Según el artículo 7 de la Ley de Fundaciones, las fundaciones extranjeras que pretendan ejercer sus actividades de forma estable en España deberán mantener una delegación en territorio español que constituirá su domicilio, e inscribirse en el Registro de Fundaciones competente en función del ámbito territorial en que desarrollen principalmente sus actividades. La Resolución DGRN de 24 de enero de 2008 considera que la donación de un inmueble a una fundación extranjera por sí misma implica realizar actividades de forma estable en España, siendo imprescindible para la inscripción de la donación, el establecimiento de una delegación en territorio español y la inscripción en el Registro de Fundaciones.
La inscripción es requisito necesario para la adquisición de su personalidad jurídica (artículo 4 Ley de Fundaciones). El encargado del registro calificará la legalidad de la forma extrínseca del documento y la validez material del título por lo que resulte de él y de los asientos del registro. Además solicitará del protectorado, una vez clasificada la fundación, un informe sobre la idoneidad de los fines y la adecuación y suficiencia de la dotación, denegando la inscripción cuando el informe del Protectorado sea desfavorable (artículo 28 del Real Decreto 1611/2007). Quien presente a inscripción el título deberá acreditar la representación escrita de los órganos de la fundación (artículo 25.1.II Real Decreto 1611/2007).
Capacidad y órganos.
Según el Código Civil, las fundaciones pueden ejercitar derechos, adquirir y poseer bienes de todas clases (artículo 38), de conformidad con las leyes y las reglas de su fundación. Su capacidad civil se regirá, dice el artículo 37 Código Civil, por las reglas de su institución.
El artículo 20 de la Ley de Fundaciones dispone que la fundación deberá figurar como titular de todos los bienes y derechos integrantes de su patrimonio, que deberán constar en su inventario anual, correspondiendo a los órganos de gobierno, bajo su responsabilidad, promover la inscripción de dichos bienes y derechos a nombre de la fundación en los Registros correspondientes.
La administración y disposición de los bienes de la fundación corresponderá al patronato, de conformidad con lo dispuesto en los Estatutos y en la Ley.
La Ley de Fundaciones establece una serie de reglas para los actos de enajenación y gravamen.
Según los artículos 21 y 22 de la Ley de Fundaciones:
- La enajenación, onerosa o gratuita, así como el gravamen de los bienes y derechos que formen parte de la dotación, o estén directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales, requerirán la previa autorización del Protectorado, que se concederá si existe justa causa debidamente acreditada.
- Los restantes actos de disposición de aquellos bienes y derechos fundacionales distintos de los que forman parte de la dotación o estén vinculados directamente al cumplimiento de los fines fundacionales, incluida la transacción o compromiso, y de gravamen de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes de interés cultural, así como aquéllos cuyo importe, con independencia de su objeto, sea superior al 20 por 100 del activo de la fundación que resulte del último balance aprobado, deberán ser comunicados por el Patronato al Protectorado en el plazo máximo de treinta días hábiles siguientes a su realización.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011, aunque en aplicación de la legislación andaluza, entendió que la falta de autorización del Protectorado en la enajenación de un bien sujeto legalmente a la misma, implicaba la nulidad de pleno derecho del acto, alegando los fines de interés general o público que subyacen en la exigencia de autorización.
- La aceptación de herencias por las fundaciones se entenderá hecha siempre a beneficio de inventario. Los patronos serán responsables frente a la fundación de la pérdida del beneficio de inventario por los actos a que se refiere el artículo 1024 del Código Civil.
- La aceptación de legados con cargas o donaciones onerosas o remuneratorias y la repudiación de herencias, donaciones o legados sin cargas será comunicada por el Patronato al Protectorado en el plazo máximo de los diez días hábiles siguientes, pudiendo éste ejercer las acciones de responsabilidad que correspondan contra los patronos, si los actos del Patronato fueran lesivos para la fundación, en los términos previstos en esta Ley.
Debe recordarse que con arreglo al artículo 993 del Código Civil, los legítimos representantes de las fundaciones podrán aceptar la herencia que a las mismas se dejare, más para repudiarla precisan autorización judicial, con audiencia del Ministerio Fiscal. En la doctrina se ha discutido si esta norma del Código Civil sigue siendo de aplicación a las Fundaciones. Así, para Costas Rodal (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch) no sería necesaria la autorización judicial para la repudiación, pues la Ley de Fundaciones es norma especial y no la exige. En contra, María del Carmen Gete Alonso Calera (Comentarios al Código Civil. Aranzadi), para quien la autorización judicial es un requisito cumulativo.
El artículo 24 de la Ley de Fundaciones regula la realización de actividades económicas por la Fundación, permitiendo el desarrollo de actividades económicas cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales, así como participar en sociedades, incluidas sociedades mercantiles, siempre que no exista responsabilidad personal por las deudas sociales, y si la participación es mayoritaria, dando cuenta al Protectorado.
Órganos.
El Patronato.
Según el artículo 14 Ley Fundaciones, el patronato es el órgano necesario de gobierno y representación de la fundación. Adoptará sus acuerdos por mayoría, en los términos previstos en los estatutos. Le corresponde la administración del patrimonio de la fundación.
Según el artículo 15 Ley de Fundaciones, el Patronato estará constituido por un mínimo de tres miembros, que elegirán entre ellos un Presidente, si no estuviera prevista de otro modo la designación del mismo en la escritura de constitución o en los Estatutos.
Asimismo, el Patronato deberá nombrar un Secretario, cargo que podrá recaer en una persona ajena a aquél, en cuyo caso tendrá voz pero no voto, y a quien corresponderá la certificación de los acuerdos del Patronato.
Podrán ser miembros del Patronato tanto personas físicas que tengan plena capacidad de obrar y no estén inhabilitadas para el ejercicio de cargos públicos, como personas jurídicas, quienes deberán designar a la persona o personas físicas que las representen en los términos establecidos en los Estatutos.
La aceptación del cargo de patrono podrá hacerse en documento público, privado con la firma notarialmente legitimada o ante el propio patronato.
Según el artículo 13 del Real Decreto 1337/2005, el presidente “Ejercer la representación de la fundación en juicio y fuera de él, siempre que el patronato no la hubiera otorgado expresamente a otro de sus miembros”. Entre otras facultades le corresponde la de acordar la convocatoria de las reuniones del patronato, correspondiendo al secretario la ejecución de la convocatoria acordada por el presidente, remitiendo las citaciones a los miembros (artículo 14 Real Decreto 1337/2005).
El artículo 16 de la Ley de Fundaciones admite la delegación de las facultades del patronato en alguno de sus miembros, con ciertas excepciones.
El Patronato podrá otorgar y revocar poderes generales y especiales, salvo que los Estatutos dispongan lo contrario.
Las delegaciones, los apoderamientos generales y su revocación, deberán inscribirse en el Registro de Fundaciones, siendo de aplicación la regla general de exigencia de escritura pública, según el artículo 25.1 de Real Decreto 1611/2007.
El Protectorado.
La Ley de Fundaciones dispone que el Protectorado, que será ejercido por la Administración General del Estado respecto de las fundaciones de competencia estatal, velará por el correcto ejercicio del derecho de fundación y asegurará la legalidad de su constitución y funcionamiento.
Sus funciones principales son: asesorar a las fundaciones, velar por el cumplimiento de su fines, designar nuevos patronos e impugnar los actos y acuerdos del Patronado que sean contrarios a los preceptos de las leyes o de los Estatutos por los que se rige la fundación. Si encuentra indicios racionales de ilicitud penal en la actividad de una fundación, dictará resolución motivada, dando traslado de toda la documentación al Ministerio Fiscal o al órgano jurisdiccional competente, comunicando esta circunstancia a la Fundación interesada (artículo 35).
Consejo superior de fundaciones.
Es un órgano de carácter consultivo, integrado por representantes de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las fundaciones (artículo 38), con funciones asesoras y dictaminadoras de normas y de promoción de las fundaciones.
Modificación y extinción.
Modificación.
El Patronato podrá acordar la modificación de los Estatutos de la Fundación siempre que resulte conveniente en interés de la misma y no lo haya prohibido el fundador, en cuyo caso requerirá la autorización previa del Protectorado.
Fusión.
Las fundaciones, siempre que no lo haya prohibido el testador, podrán fusionarse previo acuerdo de los respectivos Patronatos, que se comunicará al Protectorado.
El Protectorado podrá oponerse a la fusión por razones de legalidad y mediante acuerdo motivado.
Extinción.
La fundación se extinguirá:
a) Cuando termine el plazo por el que fue constituida.
b) Cuando se hubiera realizado íntegramente el fin fundacional.
c) Cuando sea imposible la realización del fin fundacional.
d) Cuando así resulte de la fusión con otra fundación.
e) Cuando concurra cualquier otra causa prevista en su acto constitutivo o en los Estatutos.
f) Cuando concurra cualquier otra causa prevista en las Leyes (artículo 31 Ley Fundaciones).
(Según el 39.4 del Real Decreto 1337/2005: “Resultan aplicables al proceso de liquidación los requisitos establecidos con carácter general para los actos dispositivos de los bienes y derechos de la fundación, así como las normas que regulan la responsabilidad de los patronos”).
Los bienes y derechos resultantes de la liquidación se destinarán a las fundaciones o a las entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general y que tengan afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su disolución, a la consecución de aquéllos, y que hayan sido designados en el negocio fundacional o en los Estatutos de la fundación extinguida. En su defecto, este destino podrá ser decidido, en favor de las mismas fundaciones y entidades mencionadas, por el Patronato, cuando tenga reconocida esa facultad por el fundador, y, a falta de esa facultad, corresponderá al Protectorado cumplir ese cometido (artículo 33.2).
No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, las fundaciones podrán prever en sus Estatutos o cláusulas fundacionales que los bienes y derechos resultantes de la liquidación sean destinados a entidades públicas, de naturaleza no fundacional, que persigan fines de interés general (artículo 33.3).
De estos artículos resulta la imposibilidad de establecer una cláusula reversional a favor del testador o de sus herederos.
Francisco Mariño Pardo. Octubre 2015.