Notario

Tema 80. Contrato de mandato: Concepto. Elementos. Efectos del contrato. Extinción. Contrato de mediación o corretaje.

Dice Castán (Derecho civil español común y foral. Editorial Reus) que el término mandato, según una extendida opinión (patrocinada entre otros por San Isidoro) deriva de manus datio, y aludiría al acto de darse la mano, por haber tenido originariamente su base este negocio en las relaciones de amistad entre las partes.

Según el artículo 1708 del Código Civil: “Por el contrato de mandato se obliga una persona a hacer alguna cosa o prestar algún servicio por cuenta o encargo de otra.”

La definición del Código Civil, que según Castán adolece de gran vaguedad, ha planteado la necesidad de diferenciar el mandato de otras figuras con las que presenta paralelismos.

Es clásica la discusión sobre el elemento diferenciador del mandato frente al contrato de arrendamiento de servicios. En el Derecho romano se distinguían estos contratos por el carácter gratuito del mandato, frente al carácter oneroso del arrendamiento de servicios. Si bien se admitía que el mandatario pudiera percibir del mandante una contraprestación u honor, ésta no se consideraba una retribución por el cumplimiento del mandato, lo cual tenía efecto práctico en materia de las acciones que surgían del mandato. Sin embargo, las diferencias estructurales del derecho moderno frente al romano y la admisión del carácter retribuido del mandato hacen surgir nuevas propuestas diferenciadoras, sin perjuicio de que algunos autores sigan manteniendo tesis próximas a los postulados clásicos. Los criterios propuestos en la Doctrina han sido diversos. Así, se ha dicho que mientras el mandato es un contrato naturalmente gratuito, el arrendamiento de servicios es siempre oneroso; que en el mandato el mandatario debe sujetarse a las instrucciones del mandante, mientras en el arrendamiento de servicios su actuación es independiente de éstas; que el mandato a diferencia del arrendamiento tiene por objeto actos que podrían ser realizados igualmente por el mandante; que lo característico del mandato es la puesta en relación del mandante con terceros; o que el mandato es un contrato de gestión o cuidado de los negocios ajenos, en su acepción amplia de asuntos (en este sentido, Pérez González y Alguer, a quienes sigue Castán).

Para la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992, los criterios de sustituibilidad, representación, subordinación o dependencia o gratuidad carecen de virtualidad separada por sí mismos para distinguir el mandato del arrendamiento de servicios, debiendo estarse a las particularidades del caso concreto, destacando el Tribunal como objeto propio del mandato, de acuerdo con su regulación en el Código Civil, la realización por el mandatario de actos de naturaleza jurídica.

En cuanto a la distinción entre mandato y apoderamiento o representación, es clásica ya la distinción entre ambas figuras. Aunque en el Código francés, como dice Castán, se confunden mandato y representación, la doctrina (suele destacarse la obra de Laband) los ha diferenciado. En los Códigos más modernos, como el alemán y el suizo, se regulan separadamente ambas instituciones. Esta posición ha sido también la recogida por nuestra doctrina moderna, que apartándose de la posición sostenida por los primeros comentaristas del Código Civil, como Sánchez Román, Valverde o Manresa, defiende la admisibilidad de un mandato sin representación y de representación sin mandato (Presidente de una comunidad de propietarios, capitán del buque, socio en una sociedad colectiva), por más que deba tenerse en cuenta, como dice Díez Picazo (La representación en derecho privado. Civitas), que el Código Civil, al regular el mandato, está regulando la relación representativa típica en nuestro Derecho, lo que lleva a aplicar sus normas, siquiera sea por analogía, a otras relaciones representativas. Dice Castán, que el artículo 1709 define el mandato sin incluir el deber de obrar en nombre y representación del mandatario y el artículo 1717 admite expresamente la hipótesis de que el mandatario obre en nombre propio. Esta tesis aparece hoy como consolidada tanto en la Doctrina como en la Jurisprudencia.

En cuanto al carácter gratuito, según el artículo 1711: “A falta de pacto en contrario, el mandato se supone gratuito. Esto no obstante, si el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se refiera el mandato, se presume la obligación de retribuirlo.”

Elementos del contrato.

Elementos personales.

Se aplicarán las reglas generales sobre capacidad para contratar.

En cuanto al mandante, debe tener además de la capacidad general para contratar la específica para realizar el concreto acto objeto del mandato. Salvador García Guardiola (Instituciones de derecho privado. Consejo  General del Notariado-Civitas) considera que en el momento del otorgamiento del mandato bastará la capacidad general para contratar y solo será en el momento de la ejecución del mandato en el que deberá valorarse tanto la concurrencia en el mandante de la capacidad específica para realizar el acto o contrato objeto del mandato, así como el cumplimiento de los requisitos legales de dicho acto, como puede ser la obtención de autorizaciones judiciales.

Según García Guardiola, la capacidad del mandante para realizar el acto objeto del mandato debe permanecer hasta el momento de su ejecución, lo cual implica, a su juicio, la exigencia del mantenimiento de su capacidad natural de querer y entender hasta ese momento.

Así, el menor emancipado podrá ser mandante y el consentimiento de sus padres o curador solo será necesario en el momento de la ejecución del mandato. En el mismo sentido, Roca Sastre menciona una “conocida” resolución de 1897, según la cual, el emancipado tiene capacidad para otorgar poderes, aunque sea para enajenar inmuebles, pues el consentimiento de los padres se requiere para enajenar y no para otorgar poderes. Según García Guardiola, el consentimiento de los padres o curador del emancipado no podría anticiparse al momento del otorgamiento del mandato al menos si se otorga en términos generales, aunque sí si el mandato es especial para un negocio determinado y queda concretado en sus elementos principales.

Se plantea también este autor la posibilidad de que ciertas personas con cargos indelegables como los padres puedan actuar en su representación a través de mandatarios. A juicio de García Guardiola, ello solo será posible en mandatos especiales que determinen los elementos esenciales del negocio a celebrar (y no quede margen de decisión al mandatario), pero no podrán otorgar en el ejercicio de su función mandatos generales. Según Pau Pedrón (con cita de la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 1900) “el poder concedido por un representante legal ha de ser concreto y específico”, al modo más de un nuntius que de un representante. El representante legal precisará obtener las autorizaciones legalmente precisas para realizar los actos comprendidos en el ámbito del poder, aunque quizás puedan diferirse al momento del otorgamiento del negocio representativo (el que se otorga en uso del poder)

Debe tenerse en cuenta el artículo 1713 del Código Civil, según el cual: “El menor emancipado puede ser mandatario; pero el mandante sólo tendrá acción contra él en conformidad a lo dispuesto respecto a las obligaciones de los menores.”

Hay que entender que las limitaciones a la actuación del emancipado que prevé el artículo 323 del Código Civil no son aplicables a su actuación como mandatario. Así lo declaró ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1903, ya que “aquellas limitaciones se refieren solo a intereses personales y privativos del menor y no a las que ejecute bajo autorización y responsabilidad de un tercero.

Elementos reales.

El Código Civil distingue varias modalidades de mandato.

Según el artículo 1712 del Código Civil:

“El mandato es general o especial.

El primero comprende todos los negocios del mandante.

El segundo uno o más negocios determinados.”

Según el artículo 1713 Código Civil:

“El mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración. Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso.

La facultad de transigir no autoriza para comprometer en árbitros o amigables componedores.”

Según la DGRN en el ámbito del derecho civil la interpretación del mandato ha de ser a diferencia del mandato mercantil en el que cabe mayor flexibilidad.

Respecto de ciertos actos se ha mostrado por la reciente jurisprudencia un criterio restrictivo en la interpretación del artículo 1713, exigiendo que se determinen en el mandato-poder los requisitos subjetivos y objetivos del negocio representativo. En este sentido:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010, en relación con un negocio de transacción.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013, en relación con un acto de donación.

Esta tesis ha sido abandonada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2019, que admite la suficiencia de un poder con facultades expresas para vender (comprendidas en un poder general), aun sin indicación del bien objeto de la venta. En esta misma línea, la Resolución DGRN de 25 de octubre de 2016 (admite un poder con facultades generales para donar inmuebles) y la Resolución DGRN de 1 de febrero de 2018 (en relación a un préstamo hipotecario).

Elementos formales.

Según el artículo 1710 Código Civil:

“El mandato puede ser expreso o tácito. El expreso puede darse por instrumento público o privado y aun de palabra. 

La aceptación puede ser también expresa o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario.”

El artículo 1280.5 del Código Civil exige la constancia en documento público de: “El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero.” Sin embargo, este artículo será aplicable al apoderamiento, como negocio jurídico unilateral por el que el poderdante autoriza a un tercero a realizar actos jurídicos en su nombre con terceros, pero no a la forma del mandato como relación interna contractual entre mandante y mandatario (como ya señalaron, Pérez González y Alguer).

Obligaciones del mandatario.

A.- Cumplir el mandato.

Según el artículo 1718 del Código Civil:

“El mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato, y responde de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, se ocasionen al mandante.

Debe también acabar el negocio que ya estuviese comenzado al morir el mandante, si hubiere peligro en la tardanza.”

Según la DGRN, la posibilidad recogida en el segundo inciso del artículo 1718 del Código Civil no autoriza al mandatario, autorizado para vender y que formalizó la venta en documento privado, a elevarlo a público tras la extinción del mandato por fallecimiento del mandante. Esta tesis es recogida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de enero de 2007, que habla de la interpretación restrictiva que debe hacerse del artículo 1718.2 del Código Civil, el cual no es aplicable a la elevación a público de un contrato formalizado por el mandatario en forma privada.

En la ejecución del mandato el mandatario:

1.- No puede traspasar los límites del mandato (artículo 1714 Código Civil).

Sin embargo, según el artículo 1715 del Código Civil: “No se considerarán traspasados los límites del mandato si fuese cumplido de una manera más ventajosa para el mandante que la señalada por éste.”

La Jurisprudencia ha considerado que traspasa los límites del mandato, la actuación del mandatario ejercitando facultades que, si bien se comprenden dentro de los términos literales del poder, son contrarias a la voluntad e intención del mandante, considerándolo un supuesto de abuso del derecho. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009, que anula los actos realizados por un mandatario al que se le había conferido por sus padres un poder general con facultades para autocontratar, y que en uso del mismo, priva a sus padres de todo su patrimonio mediante donaciones a sí mismo y a su hija.

2.- Ha de arreglarse a las instrucciones del mandante

A falta de ellas, hará todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia (artículo 1719 Código Civil).

En la Doctrina se ha distinguido entre las instrucciones, que no alcanzan relevancia externa y por ello no son oponibles al tercero que no las conociese, de los límites, que se exteriorizan y son oponibles a todo tercero.

En cuanto a su responsabilidad, el artículo 1726 Código Civil dice: “El mandatario es responsable, no solamente del dolo, sino también de la culpa, que deberá estimarse con más o menos rigor por los Tribunales según que el mandato haya sido o no retribuido.”

Por su parte, si son dos o más los mandatarios, incluso nombrados simultáneamente, su responsabilidad frente al mandante no será solidaria, si no se ha establecido así (artículo 1723 Código Civil). Se trata de una aplicación particular de la regla general de presunción de mancomunidad en las obligaciones del artículo 1137 Código Civil.

B) Rendir cuentas y abonar al mandante lo recibido en virtud del mandato, aunque lo recibido no se debiera al mandante.

Según la Jurisprudencia, la obligación de rendir cuentas no se extingue por el fallecimiento del mandatario, recayendo en este caso sobre sus herederos, ni por el fallecimiento del mandante, debiendo en este caso rendirse las cuentas a los suyos.

Se ha discutido si el posible el pacto por el que se exima de esta obligación al mandatario, entendiéndose en general la norma como dispositiva y susceptible de pacto en contra (en contra Manresa; a favor Pérez González y Alguer, Valverde, Albaladejo, Bonet). El único pacto expresamente prohibido sería el que liberase al mandatario de su responsabilidad con el mandante en caso de dolo.

En cuanto a la obligación de restitución, el mandatario debe intereses por las cantidades que aplicó a usos propios desde el día en que lo hizo, y por las que quede debiendo al concluir el mandato, desde que se hubiese constituido en mora (artículo 1724 del Código Civil).

Obligaciones del mandante.

Además de la de pagar la retribución del mandatario en el mandato retribuido, tendrá el mandante las siguientes:

Según el artículo 1728 Código Civil:

“El mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato.

Si el mandatario las hubiera anticipado, debe reembolsarlas el mandante, aunque el negocio no haya salido bien, con tal que esté exento de culpa el mandatario.

El reembolso comprenderá los intereses de la cantidad anticipada, a contar desde el día en que se hizo la anticipación”.

Según el artículo 1729 Código Civil:

“Debe también el mandante indemnizar al mandatario de todos los daños y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato, sin culpa ni imprudencia del mismo mandatario.”

Un caso peculiar de responsabilidad del mandante se da en el llamado “mandato de crédito”, al que se han asimilado figuras propias del tráfico mercantil como las cartas de patrocinio. Así, si el llamado mandante encarga al mandatario la concesión de un crédito a un tercero, el incumplimiento por parte de éste faculta al mandatario para reclamar al mandante la indemnización correspondiente al amparo del artículo 1729 del Código Civil.

En caso de incumplimiento por el mandante de las obligaciones recogidas en los dos artículos anteriormente citados, el artículo 1730 Código Civil faculta al mandatario para retener en prenda las cosas objeto del mandato.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1987 interpreta este derecho de retención del mandatario como una auténtica garantía real pignoraticia, con la posibilidad de realizar las cosas objeto del mandato con arreglo al artículo 1872 Código Civil  con el derecho de preferencia de los artículos 1922.2 y 1926.1 Código Civil

Inicialmente la Ley Concursal de 9 de julio de 2003 no recogía ninguna referencia a la eficacia de los derechos de retención en caso de concurso de acreedores. Tras su reforma por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, se introduce en la Ley Concursal el artículo 59 bis, referido a esta materia, y según el cual:

“1. Declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa.

2. Si en el momento de conclusión del concurso esos bienes o derechos no hubieran sido enajenados, deberán ser restituidos de inmediato al titular del derecho de retención cuyo crédito no haya sido íntegramente satisfecho.

3…”

Cuando dos o más personas han nombrado a un mandatario para un negocio común, le quedan obligados solidariamente para todos los efectos del mandato (artículo 1731 Código Civil).

La sustitución del mandato.

Según el artículo 1721 Código Civil:

“El mandatario puede nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido; pero responde de la gestión del sustituto: 

1. Cuando no se le dio facultad para nombrarlo.

2. Cuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona, y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente.

Lo hecho por el sustituto nombrado contra la prohibición del mandante será nulo.”

La regla general en el derecho civil es la posibilidad de sustituir el mandato, a diferencia de lo que sucede en el derecho mercantil (artículo 261 Código de Comercio exige para que el comisionista pueda delegar la comisión autorización del comitente. Esta limitación no es aplicable a los poderes que en el ejercicio de su cargo otorguen los representantes orgánicos de las sociedades mercantiles –RDGRN de 21 de noviembre de 1985-.)

En la doctrina se distingue entre el traspaso del mandato y su delegación. En el primer caso, el primer mandatario desaparece de la relación de mandato y es sustituido en ella por el nuevo mandatario. En el segundo caso, se produce un sub-mandato y el primer mandatario sigue presente en la relación contractual. Por ello, en el caso del subapoderamiento o delegación, las vicisitudes del mandato inicial determinan la subsistencia del mandato delegado. El delegante, a diferencia del transmitente del mandato, conserva sus facultades representativas y puede revocar la delegación.

Esta distinción se introduce doctrinalmente por autores como Porpeta Clerigo, que distingue la sustitución propiamente dicha, por vía de transferencia o transmisión, del subapoderamiento o delegación subordinada.

La recoge la jurisprudencia, inicialmente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1943. La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1992, con cita de la anterior, la expresa en estos términos: “Opera el instituto de la transmisión cuando el mandatario, obrando en nombre del mandante, y en virtud de las facultades específicamente conferidas, traslada a otro las facultades de que fue investido, con efecto de quedar desligado del mandato, y puesto en su lugar el sustituto; ha de entenderse, por el contrario, como delegación o sustitución cuando el mandatario hace intervenir a un tercero en el negocio objeto de mandato, bien mediante un poder que otorga en nombre propio, o simplemente traspasándole el encargo recibido, pero sin desligarse, en ninguno de los dos supuestos, de las relaciones jurídicas que tenía con el mandante, respecto al cual queda responsable de los actos realizados por estos auxiliares designados a su iniciativa”.

La cuestión de determinar si se ha producido la transmisión o delegación del mandato, así como la de determinar cuál es el alcance de la autorización del mandante para transmitir o sustituir, será en definitiva una cuestión de interpretación de los negocios otorgados.

Según García Guardiola, la distinción entre traspaso  y delegación podría articularse, en una primera interpretación, sobre la base del artículo 1721, considerando casos de traspaso aquellos en los que el mandatario no queda responsable de la actuación del sustituto y casos de delegación aquellos en los que sí se le impone dicha responsabilidad.

Siguiendo esta tesis la simple concesión de la facultad de sustituir, podría permitir al mandatario, siempre que no designase persona notoriamente capaz o insolvente, transmitir el mandato, quedando desligado del mismo (así parece opinar, por ejemplo, Álvarez Caperochipi, quien dice “si el mandatario está autorizado a nombrar sustituto, libera su responsabilidad personal mediante la sustitución. En el momento de la transmisión del mandato, el mandatario queda liberado sin que se exija la aprobación de la sustitución por el mandante”).

Otros autores defienden una interpretación estricta de la facultad de transmisión del mandatario. Así, Porpeta defiende que, en caso de duda, toda sustitución sea entendida como subapoderamiento o delegación. A esta opinión se adhiere Badenas Carpio.

Para García Guardiola, es preferible abordar la cuestión sobre la base del carácter de novación subjetiva por cambio de deudor del traspaso de mandato, como una cesión de contrato de efectos liberatorios para el primer deudor, que por ello precisa el consentimiento expreso del mandante al efecto liberatorio, que puede ser previo, incluso de modo genérico, o posterior a la sustitución, ratificando ésta.

La RDGRN de 30 de julio de 1976, declaró que el nombramiento de un sustituto no desliga al representante o mandatario de su mandato mientras no haya renuncia expresa (se trataba de un caso de autocontratación, en la que el mandatario, con facultades expresas para sustituir, nombró un sustituto, el cual vendió una finca al mismo mandatario sustituyente, rechazándose la inscripción argumentando la DGRN que “el hecho de nombrar un sustituto acto para el que se hallaba debidamente autorizado no desliga al representante o mandatario de este carácter frente a su mandante, en tanto no renuncie al mandato o se produzca alguna de las otras causas que provocan su extinción”).

La RDGRN de 10 de febrero de 1995 ante un caso de sustitución de poder, parte de considerarlo un supuesto de sub-apoderamiento, con la consecuencia de que “es cierto que existe una relación de dependencia entre el apoderamiento y el subapoderamiento, de manera que las vicisitudes acaecidas en el primero repercuten en el segundo”, entiende sin embargo suficiente para la actuación del sub-apoderado la exhibición de la escritura de sub-apoderamiento, sin que sea exigible la exhibición del poder original sustituido (los riesgos que ello pudiera suponer para el mandante siempre podrían ser salvados por éste bien prohibiendo expresamente la delegación bien a través de las oportunas instrucciones al mandatario para que le informe de la existencia de sub-apoderamientos, sin perjuicio del deber del mandatario de dar cuenta de sus operaciones).

Según el artículo 1722:

“En los casos comprendidos en los dos números del artículo anterior puede además el mandante dirigir su acción contra el sustituto.”

Efectos del mandato.

El mandato indirecto

Artículo 1717 Código Civil: “Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.

En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario.”

La RDGRN de 6 de julio de 2006 analiza los efectos registrales de este artículo. Admite la DGRN, de conformidad con los planteamientos doctrinales más recientes que la actuación del mandatario en nombre propio y en interés ajeno,  puede producir efectos directos para el mandante o representado (apartándose de la doctrina clásica según la cual se negaba toda vinculación entre el tercero y el dominus negotii). En materia de adquisición de la propiedad esta tesis lleva a la DGRN a admitir en el caso de representación indirecta la adquisición directa de la propiedad por el representado. No obstante, para acreditar registralmente la representación indirecta no basta la mera manifestación de los interesados sino que esta relación representativa ha de estar suficientemente justificada. (En cuanto a la forma de justificación no se considera imprescindible la existencia de una previa escritura en la que se pusiera de relieve la relación de representación. En el caso de la resolución parece considerarse bastante la suma de las manifestaciones de las partes tanto la vendedora inicial como los herederos del representante y los dueños del negocio, que en el caso son los mismos herederos).

En sentido similar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2007, reconoce que, en supuestos de representación indirecta del comprador de un bien inmueble, la adquisición del bien se produce directamente por el representado (en el caso una madre adquiere con dinero del hijo y nuera un inmueble y posteriormente lo vende a éstos reservándose el usufructo; se niega que haya simulación en la escritura de compraventa a favor del hijo, afirmando “La segunda escritura es, de este modo, un acto de transferencia sobre cuya naturaleza ya había hipotizado la doctrina que habría de ser, en la mayor parte de las ocasiones, una escritura simulada, lo que carece de importancia en el contexto negocial, pues el mandante ya adquirido, dando sentido con ello a lo previsto en el artículo 1717 del Código civil”).

En cuanto al sentido del último inciso del artículo –exceptúase el caso de que se trata de cosas propias del mandante- se ha interpretado por algunos como la consecuencia de la existencia de una representación aparente derivada de la notoriedad en la titularidad de los intereses o cosas objeto del negocio. La contemplatio domini se reflejaría aquí en la propia apariencia manifiesta de quien es el titular del interés en juego. No obstante, según De Castro, el supuesto previsto no puede ser de representación aparente, pues ésta tiene un régimen propio, que vinculará al poderdante con el tercero y dispensará de responsabilidad al apoderado. También se ha dicho que debe establecerse algún límite al concepto, para evitar que la excepción se convierta en regla general (así, León Alonso). Otros autores lo restringen al supuesto de mandato para la venta, posibilitando la adquisición del tercero directamente del representado.

El mandato directo o representativo.

Según el artículo 1725 Código Civil: “El mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes.”

Efecto propio del mandato representativo es el previsto en el artículo 1727 Código Civil:

“El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato.

En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente.”

La ratificación no producirá efectos retroactivos contra tercero, aun cuando el negocio pendiente de representación se hubiera presentado en el Registro con anterioridad a la presentación del título que formalice el derecho del tercero, pues la falta de representación tiene la naturaleza de defecto insubsanable (Resolución DGRN de 28 de mayo de 2013).

La extinción del mandato.

Debemos tener en cuenta el artículo 1732 Código Civil:

“El mandato se acaba:

1. Por su revocación.

2. Por renuncia o incapacitación del mandatario.

3. Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.”

Este artículo ha sido redactado por la Ley de 18 de noviembre de 2003 de protección patrimonial de las personas de incapacidad. Esta reforma incluye la posibilidad de apoderamientos concedidos expresamente para que subsistan tras la incapacitación del mandante.

En cuanto a la revocación del mandante, el artículo 1733 Código Civil dispone: “El mandante puede revocar el mandato a su voluntad, y compeler al mandatario a la devolución del documento en que conste el mandato.”

 La revocación es una declaración de voluntad, encuadrable según Díez Picazo dentro de la categoría de los “actos jurídicos”, en cuanto sus efectos vienen determinados ex lege. Para García Guardiola, tiene naturaleza recepticia, en cuanto si no se comunica al mandatario, este quedaría amparado en su actuación por el artículo 1738 Código Civil. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que este artículo solo protege a los terceros de buena fe.

Se ha discutido en la doctrina la posibilidad de que el mandante renuncie a la facultad de revocación. En general, esta renuncia, y sin perjuicio de los efectos obligacionales entre las partes de un pacto, solo tendría efectos reales, esto es, solo impediría la eficacia de la revocación respecto de terceros cuando estuviese basada en una causa suficiente, como la ejecución de otra relación contractual distinta al mandato que le sirviera de fundamento. El simple hecho de que el mandato sea retribuido no excluye la facultad de revocación.

En cuanto a los efectos de la revocación frente a terceros, deben tenerse en cuenta los artículos 1734 Código Civil y 1738 Código Civil, que después veremos.

La renuncia del mandatario.

En el Código Civil se admite la renuncia del mandatario con las siguientes salvedades:

Artículo 1736 “El mandatario puede renunciar al mandato poniéndolo en conocimiento del mandante. Si éste sufriere perjuicios por la renuncia, deberá indemnizarle de ellos el mandatario, a menos que funde su renuncia en la imposibilidad de continuar desempeñando el mandato sin grave detrimento suyo.”

Artículo 1737 Código Civil “El mandatario, aunque renuncie al mandato con justa causa, debe continuar su gestión hasta que el mandante haya podido tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta.”

La muerte del mandante y del mandatario.

Respecto a la muerte del mandante, es una causa de extinción automática del mandato. Se ha planteado doctrinalmente la admisibilidad del mandato post mortem que, en general, es rechazado.

En cuanto a la muerte del mandatario, el artículo 1739 Código Civil dispone: “En el caso de morir el mandatario, deberán sus herederos ponerlo en conocimiento del mandante y proveer entretanto a lo que las circunstancias exijan en interés de éste.”

La incapacitación del mandante.

Respecto a la incapacitación del mandante, en principio, la interpretación literal de la norma comprendería solo el supuesto de incapacitación judicial. Sin embargo, algunos autores defienden la extinción del mandato en el caso de pérdida de capacidad natural por el mandante. Así, García Guardiola.

La reforma de 18 de abril de 2003 introduce la posibilidad de conferir mandatos en previsión de una futura incapacitación.

Para García Guardiola, el supuesto debe asimilarse a las disposiciones del artículo 233 Código Civil y, en consecuencia, será preciso su otorgamiento en instrumento público y su comunicación al Registro Civil.

A juicio de este autor, el artículo permite al tutor la revocación del mandato.

Concurso o insolvencia del mandante y mandatario.

El artículo 1732.3 Código Civil fue reformado en este punto por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre (posterior a la Ley concursal), sustituyéndose la palabra “quiebra” por “concurso”. Por ello, es dudoso si resulta de aplicación la Disposición Adicional Primera 2º Ley Concursal 9/2003, conforme a la cual:

“Todas las referencias a la quiebra o al concurso de acreedores contenidas en preceptos legales que no hayan sido expresamente modificados por esta ley se entenderán realizadas al concurso en el que se haya producido la apertura de la fase de liquidación”.

Si se entendiese de aplicación esta Disposición Adicional, la declaración de concurso no supondría la extinción automática de la representación, en tanto no se produjera la apertura de la fase de liquidación.

Antonio Pau Pedrón (Las limitaciones patrimoniales del concursado. Colegio de Registradores) sostiene que la declaración de concurso es causa de extinción del mandato y de la comisión mercantil, sin que dicha extinción esté supeditada a la apertura de la fase de liquidación

No obstante, algunos autores han planteado la aplicación al mandato del artículo 61.2 de la Ley Concursal, según el cual la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento. Este precepto podría ser aplicable al mandato retribuido en cuanto se trata de un contrato con obligaciones recíprocas. 

Además del Código Civil, existen otras normas que recogen causas que pueden afectar al mandato.

Así:

El artículo 102 Código Civil, según el cual, la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio supone la extinción de los consentimientos o poderes otorgados por un cónyuge al otro.

La inscripción en el Registro Civil central de la declaración de ausencia que supone la extinción de los mandatos generales y especiales conferidos por el ausente.

La subsistencia del mandato

Artículo 1734: “Cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber”.

Artículo 1738: “Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe.”

El artículo 1738 Código Civil exige literalmente tanto la buena fe del tercero, como la del mandatario. Sin embargo, ha sido cuestión discutida si en el ámbito del artículo 1738, que comprendería los poderes que no han sido dados para contratar con persona determinada, pues respecto a estos últimos rige lo dispuesto en el artículo 1734, la buena fe de tercero, en unión de la apariencia de poder que supone la subsistencia en manos del apoderado de la copia autorizada de la escritura de poder, es suficiente para vincular al poderdante, aun cuando el apoderado conociese la extinción del poder.

Así lo ha sostenido la doctrina mayoritaria (Pérez González y Alguer, De la Cámara, Lacruz, Albaldejo, León Alonso), aunque también existen opiniones contrarias, como la de Castán.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2014, con cita de otra anterior del mismo Tribunal de 24 de octubre de 2008 se aparta de esta tesis mayoritaria, considerando ineficaz el negocio representativo otorgado por un apoderado con conocimiento de la extinción del poder (por muerte del poderdante en los casos resueltos en dichas sentencias), al margen de la buena o mala fe del tercero, en el ámbito de los poderes generales, esto es, que no se hayan dado para contratar con persona determinada.

El contrato de mediación o corretaje.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1994, "es doctrina consolidada de esta Sala (véase la sentencia de 22 de diciembre de 1992) la de que en el contrato de mediación o corretaje, que es un contrato innominado "facio ut des", por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (el comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución", y en similares términos se pronuncia la sentencia de 10 de octubre de 2002.

El derecho a la retribución del corredor surge si el contrato celebrado por su intermediación se perfecciona.

Sin embargo, no depende su derecho de la efectiva consumación del contrato, salvo que expresamente se hubiera comprometido a responder del buen fin de éste.

Francisco Mariño Pardo. Julio 2013. Repasado octubre 2014.