Notario

Tema 73. La donación: Concepto y naturaleza. Elementos personales, reales y formales. Efectos naturales de la donación y efectos nacidos de pactos especiales.

La donación

Concepto y naturaleza de la donación

Según el artículo 618 Código Civil: “La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta.”

Savigny menciona tres caracteres esenciales en la donación:

El enriquecimiento del donatario, el empobrecimiento del donante, el ánimo de liberalidad de éste (por faltar el requisito del enriquecimiento del donatario no cabe calificar como donación el mutuo sin interés). Esta definición clásica permitiría comprender dentro del concepto de donación tres modalidades: la donación dispositiva, la donación obligatoria y la donación liberatoria.

Nuestra doctrina ha discutido la naturaleza de la donación recogida en nuestras leyes.

Para una primera posición, la donación es un contrato consensual generador de obligaciones. Señala Castán (Derecho civil español común y foral. Editorial Reus) que el hecho de que el Código Civil la califique en el artículo 618 como “acto” y no como un contrato, no es argumento definitivo en contra de la naturaleza contractual de la donación, pues se explica por la influencia de sus antecedentes francés e italiano, cuya razón inicial fue el error de concepto (se atribuye al mismo Napoleón) de considerar que no podía haber contrato sin obligaciones recíprocas de las partes.

Para los seguidores de esta teoría, no existe inconveniente en admitir las donaciones obligatorias. A favor de esta tesis se alega que: la donación se perfecciona por la aceptación del donatario, como dice el artículo 629; la capacidad para el donante y el donatario es la exigida para contratar (artículos 624 y 626); y el artículo 621 remite supletoriamente a las normas de las obligaciones y contratos en todo lo que no esté determinado en el título dedicado a la donación. Además, el artículo 1274 al regular la causa de los contratos, menciona los de pura beneficencia, además de los onerosos y los remuneratorios.

Frente a esta posición, otro sector considera a la donación un acto o negocio jurídico unilateral, inter vivos, dispositivo y gratuito. El requisito de la aceptación sería necesario para consumar la adquisición, pues nadie puede adquirir un derecho sin su consentimiento (jugando un papel similar al que tiene la aceptación de la herencia). Se razona así que: el Código Civil no regula la donación dentro del Libro que dedica a las obligaciones y contratos, sino dentro del dedicado a los modos de adquirir la propiedad. El artículo 609 al regular los modos de adquirir la propiedad menciona por separado “ciertos contratos mediante de la tradición” y “la donación”. Del propio artículo 618 se desprende que la donación es algo distinto a un contrato.

Una variante de esta tesis es considerar la donación un contrato, pero esencialmente dispositivo. Manifestación de esta tesis sería el artículo 624 que considera que el donante debe tener capacidad para contratar y disponer.

Para estas dos últimas tesis, la donación sería por sí dispositiva sin necesidad de tradición.

Desde esta posición se rechaza, en general, la posibilidad de la promesa de donación, tanto unilateral como bilateral (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1995).

Esta doctrina contraria a la eficacia de la promesa de donación se había aplicado por la jurisprudencia a la promesa de donación de la vivienda conyugal a los hijos recogida en convenio regulador en procedimiento matrimonial (Sentencias de 24 de enero de 2008 y 25 de enero de 2008). Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014 califica este negocio de bilateral y oneroso, admitiendo su eficacia obligacional, así como la suficiencia formal del convenio regulador. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2019, el compromiso de donación futura carece de efectos jurídicos y no se puede pedir su formalización o cumplimiento, aunque excepciona de esta regla general los relativos a la vivienda familiar a favor de los hijos asumidos en convenio regulador en procedimiento matrimonial.

Una última posición es distinguir la donación en sentido propio, como acto o negocio dispositivo unilateral, de la donación obligatoria, la cual es asimilable a un contrato, cuya causa es la mera liberalidad como dice el artículo 1274 Código Civil, admitiendo ambas posibilidades.

Según esta posición, la donación que regula el Código Civil es la dispositiva o propia, pero ello no excluiría la posibilidad de un contrato obligacional y gratuito. Esta dualidad de figuras se recogería en algunas de las normas del Código Civil como, por ejemplo, el artículo 1340, introducido por la reforma de 13 de mayo de 1981, que se refiere al “que diere o prometiere por razón de matrimonio”. Siguen esta tesis autores como Cano Reverte, Roca Sastre, Díez Picazo y  Gullón.

En cuanto a la causa típica de la donación, el artículo 1274 del Código Civil señala como causa de los contratos de pura beneficencia la mera liberalidad del bienhechor. Este es el llamado animus donandi, que es un elemento esencial de la donación. Pero parece más exacta la definición del mismo que se hace en la moderna doctrina como: el propósito de enriquecer al donatario sin la seguridad jurídica de la contrapartida. En ocasiones, el donante persigue fines distintos de la mera liberalidad, sin que ello suponga excluya la naturaleza de  donación del acto realizado. La Jurisprudencia ha declarado que el ánimo de liberalidad no se presume en nuestro derecho, por lo que ha de ser probado por quien lo alega (Sentencia del Tribunal Supremo 20 de octubre de 1992 –se presume que hay arrendamiento y no comodato, se presume que hay préstamo y no donación-).

La perfección de la donación.

La aceptación de la donación es imprescindible para su perfección. Según el artículo 630 Código Civil: “El donatario debe, so pena de nulidad, aceptar la donación por sí, o por medio de persona autorizada con poder especial para el caso, o con poder general y bastante.”

No obstante, la distinta redacción de los artículos 623 y 629 Código Civil ha llevado a la discusión sobre el momento de la perfección de la donación.

Según el artículo 623 del Código Civil: “La donación se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación del donatario”. Según el artículo 629 del Código Civil: “La donación no produce efecto ni obliga al donante sino desde la aceptación”.

Ante la aparente contradicción de ambos preceptos, se ha discutido en la Doctrina si el conocimiento por el donante de la aceptación de la donación es un requisito necesario para la perfección de la misma. A favor de exigir el conocimiento, se ha dicho que el artículo 623 Código Civil coincide con el artículo 1262.2 Código Civil, norma de alcance general en materia de contratos. Sin embargo, en contra de esta exigencia, se ha utilizado el argumento opuesto de que el artículo 629 como norma especial prevalece frente al artículo 1262.2, que es la norma general. En el mismo sentido, se alega que el artículo 633 Código Civil parece seguir esta tesis en materia de donación de inmuebles.

Hay autores que interpretan los artículos 623 y 629 partiendo de la admisión por el Código Civil tanto de la donación dispositiva como de la donación obligacional. Así, Cano Reverte, para el que el artículo 623 se referiría a la donación obligacional y el artículo 629 a la donación dispositiva.

En cuanto a la Jurisprudencia, encontramos Sentencias que apoyan ambas tesis. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1998 resuelve a favor de la preferencia del artículo 629 Código Civil, sin que sea preciso por lo tanto el conocimiento por el donante de la aceptación para la perfección de la donación.

Se afirma en esta Sentencia que esta interpretación es conforme con los antecedentes históricos, tanto remotos como inmediatos. Según el Tribunal Supremo en esta sentencia, debe darse preferencia, de conformidad con los antecedentes históricos y la posición doctrinal mayoritaria, al artículo 629, siendo suficiente para que se perfeccione la donación que el donatario la acepte en vida del donante, como exige el artículo 633. Se alega, además, en apoyo de esta tesis que otras normas, como el artículo 161 de la Ley Navarra, mantienen esta posición.

Esta tesis es recogida por la RDGRN de 1 de julio de 2003, que resuelve, en consecuencia, que para la inscripción de la donación de un inmueble basta con que conste la aceptación del donatario, que la perfecciona por sí sola, sin que sea preciso acreditar el conocimiento de dicha aceptación por el donante.

La RDGRN de 17 de mayo de 2006 reitera que la donación se perfecciona por la aceptación del donatario, pero si el donante la revoca antes de conocer la aceptación del donatario queda ineficaz y no podrá inscribirse en el Registro de la Propiedad.

Por último, decir que la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2001 nominalmente vuelve a recoger la tesis según la cual el conocimiento de la aceptación del donante es requisito para la perfección del contrato de acuerdo con su naturaleza contractual, aunque no fue la ratio decidenci.

En cuanto a la capacidad para la donación:

Artículo 624:

“Podrán hacer donación todos los que puedan contratar y disponer de sus bienes.”

La donación podrá hacerse personalmente o por representante legal o voluntario.

En cuanto a los representantes legales, deben tenerse en cuenta las normas que regulan los actos dispositivos. Para el caso del tutor, se exige en todo caso autorización judicial (artículo 271.9).

Más dudoso es el caso de los padres, pues el artículo 166 Código Civil no menciona expresamente a la donación como acto para el que se exija autorización judicial a los padres, exigiendo expresamente la autorización judicial sólo para la enajenación de ciertos bienes, sin distinguir si se trata de enajenaciones onerosas o gratuitas.

En cuanto al representante voluntario, la jurisprudencia ha seguido una tesis estricta. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2001, la facultad para donar ha de figurar en el poder de forma expresa, sin que sea suficiente un poder que en general otorgue facultades para realizar actos dispositivos. Aún más restrictiva es la posición de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013, según la cual no es suficiente un poder general para realizar actos de donación, sino que deben precisarse en el poder los elementos objetivos y subjetivos de la donación a realizar. Sin embargo, la más reciente jurisprudencia ha abandonado esta restrictiva posición, en relación a actos dispositivos en general (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2019, respecto de un poder para vender). La Resolución DGRN de 25 de octubre de 2016 admite la inscripción de una donación otorgada por un apoderado del donante con un poder general que incluía facultades para "aceptar y hacer donaciones.

Debe tenerse en cuenta la limitación del artículo 196.2 Código Civil, según el cual los herederos del declarado fallecido no podrán disponer a título gratuito de los bienes heredados hasta transcurridos cinco años desde la declaración de fallecimiento.

Artículo 625: “Podrán aceptar donaciones todos los que no estén especialmente incapacitados por la ley para ello.”

La capacidad exigida para aceptar donaciones es la natural de querer y entender que puede tener el menor no emancipado, como reconoce la Resolución DGRN de 3 de marzo de 1989.

Artículo 626: “Las personas que no pueden contratar no podrán aceptar donaciones condicionales u onerosas sin la intervención de sus legítimos representantes.”

La Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2016, además de aclarar que el uso del término condición en esta norma no es técnico, debiendo entenderse referido a la donación modal o que impone una obligación o gravamen al donatario, declara que debe interpretarse la norma desde la perspectiva del potencial perjuicio al menor y teniendo en cuenta las modernas tendencias favorecedoras de su capacidad de obrar, pudiendo considerarse que sería de aplicación a gravámenes como una reserva de usufructo, que pueden generar futuras relaciones de crédito y deuda entre usufructuario y propietario, pero no a una prohibición de disponer.

Artículo 627: “Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento.”

En este caso, la eficacia de la donación quedará condicionada a que se verifique el nacimiento con las condiciones del artículo 30 Código Civil, en cuyo caso sus efectos se retrotraerán al momento en que se aceptó en nombre del concebido, aunque el donante hubiese muerto antes del nacimiento.

Nuestro Derecho histórico admitió la posibilidad de donaciones a los no concebidos, las cuales podrían aceptarse por el propio escribano público, quedando firmes en espera de que el no concebido llegase a serlo y naciese. Admite esta donación en el Derecho moderno, Díez Pastor.

Artículo 628.

“Las donaciones hechas a personas inhábiles son nulas, aunque lo hayan sido simuladamente, bajo apariencia de otro contrato por persona interpuesta.”

Entre las personas inhábiles cabe citar: al tutor respecto a los bienes del tutelado (o de sus causahabientes) mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión (artículo 221.1 Código Civil); el notario autorizante de la escritura de donación, su cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (artículo artículos 22, 27 y 28 LN y 139 Reglamento Notarial). Algún autor, como Albaladejo, propone extender al acto de recibir por donación la prohibición que recoge el artículo 752 del Código Civil en cuanto a las disposiciones testamentarias a favor del sacerdote durante la última enfermedad del testador.

En cuanto a la capacidad de las personas jurídicas, cabe señalar:

La nueva Ley de asociaciones de 22 de marzo de 2002 suprime el requisito de la previa autorización administrativa para la aceptación de donaciones por las asociaciones.

En cuanto a las fundaciones, según la Ley 50/2002 de 26 de diciembre, la capacidad para enajenar bienes a título gratuito se rige por las reglas generales del artículo 21. Respecto a la capacidad para aceptarlas, según el artículo 22, la aceptación de donaciones onerosas o remuneratorias será comunicada por el patronato al protectorado en el plazo de diez días hábiles siguientes, pudiendo el protectorado ejercitar las correspondientes acciones de responsabilidad contra los patronos si sus actos fueran lesivos para la fundación.

Respecto a los partidos políticos, debe tenerse en cuenta la Ley Orgánica de financiación de los partidos políticos 8/2007, de 4 de julio, en donde se establecen limitaciones a las donaciones a los partidos políticos. Así, los partidos políticos no podrán recibir directa o indirectamente donaciones procedentes de una misma persona física o jurídica superiores a 100.000 euros anuales. Este límite cuantitativo no es aplicable a las donaciones en especie de bienes inmuebles, siempre que cumplan los requisitos previstos en la propia Ley.

Se ha discutido también la capacidad de las sociedades mercantiles para hacer donaciones. La RDGRN de 20 de enero de 2015 (confirmando otras anteriores como la de 2 de febrero de 1966 y con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007) admite que una Sociedad Mercantil pueda realizar actos aislados de liberalidad exigiendo, como regla general, acuerdo unánime de la junta general y que se realicen con cargo a reservas libres. 

En cuanto al objeto de la donación, deben tenerse en cuenta los siguientes artículos:

Artículo 634: “La donación podrá comprender todos los bienes presentes del donante, o parte de ellos, con tal que éste se reserve, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias.”

Según las Resoluciones DGRN de 21 de agosto de 1893 y 17 de abril de 1907, no corresponde al Notario ni al Registrador comprobar si al hacer la donación el donante se reservó bienes bastantes, ni pueden exigir prueba sobre estos extremos. Sin embargo, sí será obstáculo para la inscripción, según la Resolución de 11 de mayo de 1911, que en la propia escritura se recoja una manifestación del donante contraria a lo dispuesto en el artículo 634 (como la de que en lo sucesivo carecerá de bienes y subsistirá gracias a la benevolencia del donatario)

Artículo 635:

“La donación no podrá comprender los bienes futuros.

Por bienes futuros se entienden aquellos de que el donante no puede disponer al tiempo de la donación.”

Una excepción a la regla general es la recogida en el artículo 1341 Código Civil.

Artículo 636:

“No obstante lo dispuesto en el artículo 634, ninguno podrá dar ni recibir, por vía de donación, más de lo que pueda dar o recibir por testamento.

La donación será inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida”.

En cuanto a la forma de la donación, deben tenerse en cuenta los siguientes artículos:

Artículo 632 Código Civil: “La donación de cosa mueble podrá hacerse verbalmente o por escrito.

La verbal requiere la entrega simultánea de la cosa donada. Faltando este requisito, no surtirá efecto si no se hace por escrito y consta en la misma forma la aceptación.”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2010 aplica a la donación en documento privado de cosa mueble la doctrina de la simulación prevista para la donación de inmuebles, considerando que será nula la donación si en el documento privado no consta la voluntad de donar y aceptar.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2010  admite como entrega la de un documento que represente el bien donado (unas fotos de los bienes muebles donados en los que al dorso figuraba la firma del donante y el nombre de cada donatario).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012 declara que la donación de participaciones sociales queda sujeta al artículo 632 del Código Civil, pudiendo hacerse por escrito privado, no siendo de aplicación la exigencia de la legislación societaria de transmisión en documento público.

Artículo 633 Código Civil:

“Para que sea válida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario.

La aceptación podrá hacerse en la misma escritura de donación o en otra separada; pero no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante.

Hecha en escritura separada, deberá notificarse la aceptación en forma auténtica al donante y se anotará esta diligencia en ambas escrituras.”

Según el artículo 631 Código Civil: “Las personas que acepten una donación en representación de otras que no pueden hacerlo por sí, estarán obligadas a procurar la notificación y anotación de que habla el artículo 633.”

La escritura pública se configura como requisito de forma esencial en la donación de inmuebles, sin el cual no es válida. No cabe solicitar la elevación a público del contrato privado de donación, ni quedaría sanada su nulidad inicial por el expediente de elevar a público el contrato privado (así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1999 o de 21 de junio de 2007).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007 considera que la donación de inmuebles no realizada en escritura pública no es justo título para la usucapión ordinaria, aunque ello no excluye la prescripción extraordinaria.

En cuanto a la descripción individual de los bienes en la escritura de donación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2004 considera que puede acreditarse en el procedimiento judicial la voluntad de comprender en la donación una finca registral no mencionada en la escritura que formaba una unidad material con la recogida en el documento.

Respecto a la expresión del valor de las cargas, se ha discutido si con esta expresión se refiere el Código Civil a los derechos reales limitados que pudieran gravar la donación (como entendió la Resolución DGRN de 3 de diciembre de 1892), o bien a cualquier gravamen u obligación real o personal que pudiera imponerse al donatario (como entendió la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1991). La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2013 hace referencia a este artículo considerando admisible que las cargas impuestas al donatario no figuren en la escritura de donación, sino en un previo testamento a favor del mismo donatario.

La única forma admisible es la de escritura pública, sin que sean suficientes otros documentos que pudieran tener la condición de públicos.

No obstante, la Resolución DGRN de 8 de mayo de 2012, apartándose de la previa tesis de la misma DGRN en Resolución de 31 de marzo de 2005, admite la inscripción de la cesión gratuita del padre a favor de los hijos de derecho sobre la vivienda familiar pactada en convenio regulador aprobado judicialmente, con el argumento de que no se trata de una donación, sino de un “negocio complejo” de carácter familiar y oneroso que cabe dentro del contenido del convenio regulador. En esta misma línea se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014. Confirma esta tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2019.

Se ha discutido en la Doctrina si la donación de inmueble encubierta bajo la forma de una compraventa hecha en escritura pública es válida, cuestión que remitimos al tema siguiente, apuntando que la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007 declara como doctrina jurisprudencial la nulidad de la donación encubierta en escritura de compraventa.

En cuanto a la aceptación, es imprescindible también que conste en escritura pública, al menos a efectos de su inscripción registral, aunque, según señala la Resolución DGRN de 3 de noviembre de 2001, la voluntad de aceptar puede deducirse del conjunto de las cláusulas de la escritura. No obstante, en el ámbito judicial se ha admitido la eficacia de la aceptación tácita, cuando se desprenda de actos inequívocos y concluyentes –así, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1999-.

Una excepción legal a la necesidad de escritura pública es la cesión gratuita de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos de una Administración Pública a favor de otra Administración Pública, organismo o entidades dependientes, que podrá formalizarse en documento administrativo que será inscribible en el registro (artículo 113.2 Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas).

Los efectos de la donación.

Efectos legales de la donación.

Deben tenerse en cuenta los siguientes artículos del Código Civil:

Artículo 637:

“Cuando la donación hubiere sido hecha a varias personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales; y no se dará entre ellas el derecho de acrecer, si el donante no hubiese dispuesto otra cosa.

Se exceptúan de esta disposición las donaciones hechas conjuntamente a ambos cónyuges, entre los cuales tendrá lugar aquel derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo contrario.”

En cuanto al párrafo 2º, se ha discutido si es de aplicación a las donaciones por razón de matrimonio. En contra se alega que estas donaciones, en cuanto son previas al matrimonio, no pueden considerarse hechas a los cónyuges. Sin embargo, algunos autores propugnan una aplicación analógica de la norma a las donaciones por razón de matrimonio (así, Albaladejo o Díez Picazo).

Artículo 638.

“El donatario se subroga en todos los derechos y acciones que en caso de evicción corresponderían al donante. Este, en cambio, no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas, salvo si la donación fuere onerosa en cuyo caso responderá el donante de la evicción hasta la concurrencia del gravamen.”

La doctrina extiende este régimen a los vicios o defectos ocultos. Defienden la aplicación de la misma regla a las donaciones remuneratorias autores como Albaladejo y Díaz Alabart. Algunos autores han sostenido que si el donante actuó de mala fe responderá de los daños y perjuicios respecto al donatario de buena fe (en este sentido, Díez Picazo y Gullón, Albaladejo, Lacruz o Paz Ares).

Artículo 640.

“También se podrá donar la propiedad a una persona y el usufructo a otra u otras, con la limitación establecida en el artículo 781 de este Código.”

En relación con este artículo, cabe analizar las donaciones con reserva de usufructo conjunto y sucesivo. La Resolución de la DGRN de 20 de enero de 1991 analiza el supuesto de una donación de un bien ganancial realizada por ambos cónyuges con reserva del usufructo conjunto y sucesivo, entendiendo que la utilización de la fórmula "sucesivo" debe tener un sentido propio, más allá del efecto normal del usufructo conjunto, que es la subsistencia hasta el fallecimiento del último de los usufructuarios, considerando que este sentido propio es estimar que existe una donación recíproca de este usufructo entre los cónyuges, cuyos efectos se aplazan hasta el fallecimiento de último de ellos, lo que trae como consecuencia fundamental que, al fallecimiento de uno de los cónyuges, el usufructo queda excluido de la liquidación de gananciales, lo que no sucederá en el simple usufructo conjunto.

La Resolución DGRN de 28 de noviembre de 2012 aplica la misma doctrina a la reserva del usufructo vitalicio hasta el fallecimiento del último de los usufructuarios.

Artículo 642.

“Si la donación se hubiere hecho imponiendo al donatario la obligación de pagar las deudas del donante, como la cláusula no contenga otra declaración, sólo se entenderá aquél obligado a pagar las que apareciesen contraídas antes.”

Artículo 643.

“No mediando estipulación respecto al pago de deudas, sólo responderá de ellas el donatario cuando la donación se haya hecho en fraude de los acreedores.

Se presumirá siempre hecha la donación en fraude de los acreedores, cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a ella.”

A pesar de la redacción literal, parece que si la donación se ha hecho en fraude de acreedores, de ello no resulta una responsabilidad personal del donatario por las deudas, sino la posibilidad de que los acreedores impugnen la donación por fraudulenta. Esta ha sido la tesis seguida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2000.

Donación con reserva de la facultad de disponer.

Artículo 639 Código Civil:

“Podrá reservarse el donante la facultad de disponer de algunos de los bienes donados o de alguna cantidad con cargo a ellos, pero si muriese el donante sin haber hecho uso de esta facultad pertenecerán al donatario los bienes o la cantidad que se hubiesen reservado.”

La Resolución DGRN de 23 de octubre de 1980 asimiló la donación con reserva de la facultad de disponer a una donación con condición resolutoria. Sin embargo, no parece que deba aplicarse el régimen de las condiciones resolutorias al completo, particularmente en cuanto a frutos y mejoras. En este sentido, Albiez Dohrmann (Negocios atributivos post mortem. Atelier) rechaza su consideración de condición resolutoria, y habla de situación claudicante. Otras opiniones han defendido su naturaleza de condición suspensiva (así, Irurzon).

Parece, según la tesis mayoritaria, que el donatario adquiere la propiedad de lo donado, aunque será una propiedad revocable.

Según Rodríguez Adrados (La donación con reserva facultad de disponer. Anales Academia matritense del Notariado), el derecho del donante es un derecho potestativo, personalísimo e intransmisible, tanto por acto inter-vivos como mortis causa.

Según la opinión mayoritaria (Díez Picazo y Gullón, Rodríguez Adrados), el donatario podrá disponer de su derecho, aunque el acto de disposición que realice quedará sujeto a las consecuencias del ejercicio por el donante de la facultad de disposición. En este sentido se pronuncia la RDGRN de 23 de octubre de 1980. En contra, Castillo Tamarit (Donación con reserva de la facultad de disponer. Anuario derecho civil. 1982) opina que el donatario no podrá disponer de la cosa hasta el fallecimiento del donante.

El tenor literal  del artículo plantea la admisibilidad de la reserva por el donante de la facultad de disponer de todos los bienes donados. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1978 rechazó esta posibilidad. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1993 enuncia las razones a favor de una y otra tesis, sin decantarse expresamente por una de ellas, aunque entre las razones que menciona a favor de la posibilidad de reservarse la facultad de disponer de todos los bienes donados, señala que la tesis contraria dejaría fuera de la facultad de reservarse la facultad de disponer siendo solo un bien el donado “lo cual sería un despropósito”.

Según Inmaculada Barral (La reserva de la facultad de disponer en donación. Bosch), la utilización de los adjetivos "algunos" y "alguna", lo que indica es la necesidad de determinación de los bienes a los que se sujeta la reserva, pero no impide que alcance a todos los bienes donados o a una cantidad equivalente al valor de lo donado, esto es se admitiría, según este autor, la reserva total, pero no la genérica.

Rodríguez Adrados defiende que la facultad dispositiva podrá ejercitarla el donante tanto por acto inter-vivos como mortis causa. Será la interpretación de la propia reserva la que determine el ámbito de las facultades dispositivas del donante, que puede haberse reservado la facultad solo para disponer o título oneroso, o también a título gratuito, solo inter-vivos o también mortis causa (el artículo 531.20.1 del Código Civil de Cataluña limita expresamente la disposición a actos onerosos, a menos que expresamente se hubiera atribuido la facultad de donar).

Aunque el Código Civil no exige ninguna causa para el ejercicio de la reserva, y en consecuencia se haya defendido la posibilidad de ejercicio "si voluerit" o si le place (así, Albaladejo), incluso a favor del propio donante, se ha planteado la compatibilidad de dicha cláusula con el principio "donner et retenir ne vaut" o de irrevocabilidad de lo donado, salvo en los supuestos legalmente previstos.

La Resolución DGRN de 28 de julio de 1998 declara que no cabe en nuestro derecho establecer la reversión a favor del donante por su simple voluntad. Por ello cuando el donante se ha reservado la facultad de disponer no podría ejercitar dicha facultad en su favor.

En ocasiones se vincula la facultad a la necesidad del donante. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1993, declaró que es innecesario probar la situación real de necesidad. La Resolución DGRN de 30 de abril de 1999, entiende que los donantes con reserva de la facultad de disponer en caso de necesidad pueden otorgar una hipoteca en garantía de deuda ajena, pues la apreciación de la necesidad escapa a la calificación registral y del hecho de que sea hipoteca en deuda ajena no se deduce necesariamente que no satisfaga necesidades del hipotecante.

Es de interés la Resolución DGRN de 6 de agosto de 2019, que admite la inscripción de una donación con reserva a favor de la esposa del donante del usufructo vitalicio y del derecho a disponer del bien por testamento, al amparo del principio de numerus apertus en la constitución de derechos reales.

Y la Resolución DGRN de 8 de noviembre de 2018 admite la donación de la "facultad de disponer" a favor de un tercero, de modo que la disposición del bien requiera el consentimiento de la donante y del donatario.

En cuanto a la reserva de la facultad de disponer de una cantidad de dinero, Díaz Alabart (Comentarios al Código Civil. Edersa) considera que consiste en el derecho a imponer al donatario el deber de pagar una suma de dinero hasta el tope acordado dentro de lo que los bienes valgan.

Rodríguez Adrados defiende que dentro de esta modalidad se comprendería la constitución de una hipoteca en garantía de un préstamo solicitado por el donante.

Rodríguez Adrados estudia el caso de la donación de un bien ganancial con reserva de la facultad de disponer. Entre las soluciones posibles -permitir su ejercicio al sobreviviente en cuanto a la totalidad de los bienes afectos a la reserva, o sólo en cuanto a la mitad de los mismos; o declarar extinguida la facultad reservada por ser imposible su ejercicio-, Rodríguez Adrados se inclina, a título puramente personal y considerándolo extremadamente dudoso, por la admisibilidad del ejercicio total por el cónyuge superviviente, en virtud de argumentos de analogía y de justicia; pero bien entendido que si la disposición fuere onerosa y el donante hiciese suya la contraprestación, ésta sí tendría carácter ganancial y habría que adicionarla a la liquidación de la sociedad conyugal. Por el contrario, Castillo Tamarit defiende el ejercicio por mitad.

Donación con cláusula de reversión.

Artículo 641 Código Civil:

“Podrá establecerse válidamente la reversión a favor de solo el donador para cualquier caso y circunstancias, pero no en favor de otras personas sino en los mismos casos y con iguales limitaciones que las previstas en el Código Civil para las sustituciones testamentarias. La reversión estipulada por el donante en favor de tercero contra lo dispuesto en el párrafo anterior, es nula; pero no producirá la nulidad de la donación.”

El pacto de reversión en la donación de inmuebles está sujeto al mismo requisito formal que la propia donación, la escritura pública, sin que sean lícitos pactos de reversión otorgados en forma verbal o documento privado como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1987. En este mismo sentido Albaladejo. Si no se hubiese observado esta forma para el pacto, pero se hubiera cumplido la misma en la donación, la nulidad del pacto llevará consigo la de la donación pues no es presumible que el donante la hubiese querido sin el pacto de reversión (así, Albaldejo o Costas Rodal). En este punto, sin embargo, la jurisprudencia no es uniforme, ya que la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1955 niega la validez de la donación, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1987 opta por la nulidad parcial de la cláusula de reversión, admitiendo la validez de la donación (distinta es la cuestión de si la aceptación del tercero reversionario queda sujeta a la exigencia formal de la escritura pública, a la que después aludiremos).

En la Doctrina se distingue el caso de la reversión a favor del donante de la reversión a favor de terceros (algunos denominan a esta última reversión impropia).

Reversión a favor del donante:

En la doctrina se ha señalado la necesidad de distinguir esta figura de otras con las que presenta similitudes, como la donación con cargas o modos, del artículo 647 Código Civil, o la donación sujeta a condición resolutoria o a término final.

Respecto a la primera, se apunta como diferencia el carácter automático de los efectos de la reversión, frente al incumplimiento de las cargas o modos. Este carácter automático de la reversión lo recogen las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011 y 28 de noviembre de 2011 (con la consecuencia de no quedar sujeta a plazo de caducidad o prescripción la acción del donante para solicitar la recuperación del bien donado con cláusula de reversión).

Más difícil resulta aún la distinción con la condición o el término resolutorio. De hecho la eficacia de la reversión se sujeta o a término o condición, y la jurisprudencia asimila ambas figuras.

Aunque el artículo se refiera a su establecimiento “para cualquier caso y circunstancias”, la Resolución DGRN de 28 de julio de 1998 se pronuncia en contra de la reversión por simple voluntad del donante. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1955 admitió una cláusula de reversión prevista a favor del donante si éste "por las circunstancias especiales así lo estimara oportuno". Albaladejo (Comentarios al Código Civil. Edersa) también se pronuncia a favor de la validez de esta cláusula "si voluerit", argumentando que al donante, al ser parte acreedora en la reversión, no le alcanza la prohibición para las condiciones cuyo cumplimiento dependa de la exclusiva voluntad del deudor. La Resolución DGRN de 27 de marzo de 2019 confirma la no inscripción de una donación en la que los donantes se reservaban el usufructo conjunto y sucesivo, con una prohibición de disponer al donatario y cláusula de reversión a voluntad de los donantes, negando que exista, en tal caso, una verdadera donación inter vivos.

En Cataluña el artículo 531.19 del Código Civil de Cataluña recoge la reversión a simple voluntad del donante, disponiendo: "La reversión que depende de la simple voluntad de los donantes se entiende que es condicional".

Se ha discutido en la Doctrina si el fallecimiento del donante antes de que se cumpla el evento determinante de la reversión extingue ésta, o bien la facultad de reversión se transmite a los herederos. Hay autores, como Soto (La donación con cláusula de reversión en el Código Civil) y Pons (La donación reversional), que defienden que el derecho a la reversión del donante es personalísimo, salvo que expresamente se haya establecido de otro modo, aludiendo al principio de relatividad de los contratos. Otra posición doctrinal es la que distingue entre que el evento determinante de la reversión sea condición o modo, de conformidad con las reglas de los artículos 759 y 799 del Código Civil, admitiendo la transmisión mortis causa en el caso del término y no en de la condición, y siempre sin perjuicio de que el donante haya previsto otra cosa (así, Albaladejo). Por último, hay quien sostiene la posibilidad de transmisión del derecho del donante tanto en caso de que la reversión esté sujeta a término como a condición. Así, Sirvent García (La donación con cláusula de reversión. Tirant lo Blanch).

En cuanto a la devolución de frutos y mejoras, hay autores, como Albiez Dorhmann, que defienden la aplicación de las reglas de la posesión de buena fe, considerando que la eficacia retroactiva de la reversión no es absoluta, sino relativa y que el donatario o sus herederos tienen derecho a los frutos y al abono de gastos y mejoras. No obstante, existe una línea jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1990, 27 de marzo de 1993 y 27 de enero de 2011) contraria al reconocimiento al donatario del derecho a compensación por mejoras.

La reversión a favor de terceros.

La naturaleza jurídica de esta reversión, que a veces se ha denominado impropia, ha sido discutida (y ello lleva a gran disparidad doctrinal en la solución de los complejos problemas jurídicos que plantean estas donaciones).

Son diversas las tesis doctrinales: considerarla un contrato a favor de tercero; un contrato de legado; una doble donación con término final a favor del primer donatario y término inicial a favor del segundo; una donación con una cláusula de sustitución fideicomisaria.

Se plantean, en relación con esta cuestión de la naturaleza jurídica, las cuestiones del momento de la perfección de la donación y la de su revocabilidad por el donante.

En cuanto a la perfección de la donación, la aceptación del primer donatario perfeccionará la donación entre el donante y el donatario, sin que sea precisa para la perfección de la donación la aceptación de las beneficiarias de la reversión (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1948 y de 15 de julio de 2009, y Resolución DGRN de 25 de febrero de 1992).

Se plantea qué sucede si el donatario repudia la aceptación o premuere al donante sin haber aceptado.

Para Nart, en todos estos casos, jugaría la sustitución vulgar a favor de los reversionarios, quienes podrían aceptar incluso después de la muerte del donante. Se basa esta tesis en la aplicación de las reglas de la sustitución vulgar, teniendo en cuenta la remisión del precepto a las reglas de las “sustituciones testamentarias”. En contra de esta tesis opina Vallet.

Pero una vez determinado que la donación se perfecciona con la aceptación del primer donatario, debemos plantearnos qué efectos tiene la posible aceptación del reversionario.

Debemos distinguir a su vez la aceptación después de producido el evento determinante de la reversión y antes de producido el evento determinante de la reversión.

- Después de producido el evento determinante de la reversión.

Según la Sentencia de 15 de julio de 2009, una vez producido el evento determinante de la reversión, las beneficiarias adquieren automáticamente su derecho, sin necesidad de aceptación, aunque con la posibilidad de repudiarlo, al modo que sucede con los legados (artículo 881 Código Civil). Después me referiré a la relación entre esta aceptación posterior a la reversión y la facultad de revocación del donante.

- Antes de producido el evento determinante de la reversión.

Esta opción solo existirá si los reversionarios existen al tiempo de la donación, y no lógicamente si son personas nacederas o concepturus.

Para algunos autores, como Albaladejo, el reversionario podrá aceptar antes del evento determinante y esa aceptación determinará que la extinción de la facultad de revocación del donante. También Sirvent García, quien invoca como fundamento de esta tesis el artículo 1257.2 Código Civil.

Otros autores, como Vallet, sostienen la tesis opuesta, según la cual la aceptación del reversionario antes del evento determinante de la reversión no afecta a la facultad de revocación del donante, pues, según dice el autor, en dicha fase el donante no ha previsto la aceptación del donatario, ni es presumible que la quiera, y siempre salvo que se haya producido la aceptación del reversionario en el momento de la donación, o que el donante la acepte expresamente si se produce en un momento posterior.

Otra tesis sería considerar, en aplicación de las reglas de la sustitución fideicomisaria, que si el evento determinante tiene la naturaleza de término, el beneficiario podrá aceptar antes del mismo y por el contrario si tiene naturaleza de condición, no podrá aceptar antes del cumplimiento de la condición. Sirvent García rechaza esta tesis, aludiendo al carácter de contrato inter-vivos de la donación con cláusula de reversión y a la consideración de que se debe permitir en todo caso al reversionario aceptar antes del evento, para vincular al donante y evitar la posibilidad de revocación.

En relación con la anterior se plantean otras dos cuestiones: la de la revocabilidad de la cláusula reversional por el donante y la de la transmisión de sus derechos por el reversionario en caso de que fallezca antes del evento determinante de la reversión.

En cuanto a la revocación de la cláusula reversional:

Las posiciones doctrinales, como en casi todas las cuestiones que plantean estas donaciones, son dispares.

Existen autores que niegan la facultad del donante de revocar o modificar la cláusula reversional, desde que la donación quede perfecta por la aceptación del primer donatario, aun cuando no haya se haya producido la aceptación del reversionario (así, Díez Pastor, aunque es una posición minoritaria).

La posición mayoritaria es la de admitir que el donante pueda revocar la cláusula reversional, siempre sin perjuicio de que la aceptación del reversionario pueda haber determinado la extinción de la facultad.

Vallet aceptó la tesis de la mayoría de los autores clásicos, que entendían que estas donaciones de segundo grado son revocables por el donante, pero no por sus herederos, a quienes no se transmitiría la facultad de revocación. En el mismo sentido de intransmisibilidad mortis causa de la facultad de reversión a los herederos del donante, se manifiesta Soto, quien la considera una facultad personalísima. En contra Sirvent García, quien la considera transmisible a los herederos, salvo voluntad contraria del donante.

En cuanto a la jurisprudencia, a favor de admitir la revocabilidad de la cláusula de reversión por el donante, se citan la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1945, que admitió la revocación de la cláusula reversional por el donante a través de su testamento y la Resolución DGRN de 13 de diciembre de 1963, que se apoya en el artículo 1257 Código Civil, considerando revocable la liberalidad mientras el reversionario no hubiese manifestado su voluntad de aceptar. En el mismo sentido, la Resolución DGRN de 25 de febrero de 1992.

La antes citada Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2009, según la cual la perfección de la donación no precisa la aceptación de las beneficiarias de la reversión, ha sido alegada como argumento para rechazar la libre revocabilidad del donante, por autores como Nieto Alonso o Albiez Dohrmann (aunque en realidad no se pronuncia específicamente sobre la cuestión).

(En Cataluña el artículo 531.19.4 de su Código Civil dispone: "Mientras no se cumpla la condición o el plazo establecidos, los donantes pueden revocar o modificar la reversión ordenada a favor de terceras personas. Si la reversión se establece bajo plazo o bajo la condición del nacimiento efectivo de los hijos beneficiarios que deben nacer, concebidos o no, del primer donatario o donataria, los donantes pierden esta facultad una vez han conocido la aceptación hecha por los donatarios gravados con la cláusula de reversión).

Respecto a la posible transmisión de los derechos de los reversionarios si fallecen antes del evento determinante, Sirvent García propone aplicar la misma solución que se ha apuntado para el donante, según la cual se transmitirían estos derechos si el evento determinante es un término y no se transmitirían si es una condición, a salvo siempre lo que haya previsto el donante.

Otras cuestiones que plantea esta reversión, están relacionadas con la posición del donatario sujeto a la cláusula reversional:

- Se plantea si el donatario tendrá facultades de administración y disposición de los bienes sujetos a la cláusula reversional.

En contra se alega la aplicación de las normas de las sustituciones fideicomisarias, según las cuales el donatario carecería de facultades dispositivas sobre los bienes.

Sirvent García considera que no cabe aplicar las reglas de las sustituciones fideicomisarias por tratarse de un acto inter-vivos, considerando que el donatario puede disponer de su derecho, aunque cuando se produzca el evento determinante de la reversión, ello supondrá la resolución de los actos realizados, salvo que se trate de terceros protegidos por alguna norma de protección de la apariencia, como el 34 de la Ley Hipotecaria o el 464 del Código Civil.

- Se considera en general que el donatario hará suyos los frutos percibidos.

- La referencia a los límites de las sustituciones hereditarias ha sido interpretada en general como una remisión a los límites de las sustituciones fideicomisarias. La discusión que se ha planteado es si el momento a tener en cuenta, para fijar los dos llamamientos a las personas nacederas, es el de la donación (así Sirvent García) o el del fallecimiento del donante.

- En aplicación de las reglas de la sustitución fideicomisaria, el donatario tendría derecho a exigir del tercero, lo que le correspondiente por “gastos legítimos, créditos y mejoras”. Así, Sirvent García, quien sostiene el derecho del donatario a exigir del reversionario lo correspondiente a gastos legítimos, siempre que sean extraordinarios y a las mejoras realizadas.

Otros autores rechazan el derecho a exigir la indemnización de las mejoras, en aplicación del artículo 1123 del Código Civil, que nos remitiría a las reglas del usufructo.

Ya se ha señalado que la jurisprudencia se ha mostrado contraria a reconocer al donatario sujeto a reversión, el derecho a indemnización por mejoras, tanto si la reversión es a favor del donante, como si es a favor de un tercero (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011).

- Se ha planteado si la donación con cláusula reversional es imputable a la legítima del donatario. La posición mayoritaria es la que rechaza la imputación (en contra, defiende la imputación Sirvent García, aunque afirmando que deberá descontarse al imputarla el valor que suponga el gravamen reversional).

 

 

Francisco Mariño Pardo. Julio 2013.