Notario

Tema 72. Contrato de permuta. Cambio de suelo por vuelo. Cesión de créditos. Cesión de contrato.

El contrato de permuta.

El Código Civil define el contrato de permuta en el artículo 1538: “La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra.”

Es un contrato consensual, bilateral, conmutativo y oneroso por el que se realiza el intercambio de bienes y en él, a diferencia de la compraventa, no interviene precio en dinero o signo que lo represente como contraprestación a la entrega de la cosa. En cuanto a los casos en que la prestación de una o ambas partes sea mixta, parte en dinero y parte en otra cosa, debe estarse al artículo 1446 del Código Civil, según el cual: “Si el precio de la venta consistiera parte en dinero y parte en otra cosa, se calificará el contrato por la intención manifiesta de los contratantes. No constando ésta, se tendrá por permuta, si el valor de la cosa dada en parte del precio excede al del dinero o su equivalente; y por venta en el caso contrario.”

La escasa atención normativa que el Código Civil presta a la permuta se ha explicado por ser considerada en la época de elaboración del Código una figura residual. Sin embargo, la doctrina destaca el renacimiento de este contrato. Con ello se refieren los autores a la calificación como permuta de una figura contractual habitual hoy en el proceso constructivo, la cesión de suelo a cambio de obra futura, contrato mediante el cual el propietario de un solar lo cede a un promotor inmobiliario a cambio de recibir del mismo locales en el futuro edificio a construir sobre el solar cedido, contrato al que después nos referiremos en detalle.

En cuanto a los elementos personales del contrato, la permuta podrán celebrarla las personas capaces para contratar. La permuta es un acto de enajenación que requiere facultades dispositivas. La Jurisprudencia ha considerado aplicables a la permuta las prohibiciones para comprar establecidas en el artículo 1459 del Código Civil.

En cuanto a los elementos reales, el Código Civil se refiere, al definir la permuta, al intercambio de cosa por cosa. La expresión cosa se ha interpretado como equivalente a bien o derecho, incluso sobre bienes inmateriales. Sin embargo, se niega, en general, que pueda hablarse de permuta en el intercambio de servicios. La Resolución DGRN de 2 de febrero de 2004 niega que pueda calificarse de permuta el contrato en que la obligación de una de las partes es de hacer (se trataba de la cesión de una finca por un Ayuntamiento a cambio de la construcción por el cesionario de un aparcamiento en el subsuelo de un bien de dominio público, no considerándose aplicables la norma que exceptúa a la permuta de subasta pública).

Se ha planteado en la Doctrina la condición de permuta del intercambio de dinero por dinero, pudiendo defenderse que será permuta el intercambio de dinero nacional por dinero nacional o de dinero extranjero por dinero extranjero, pero será compraventa el intercambio de dinero extranjero por dinero nacional (la llamada compra de divisas).

En cuanto a los elementos formales, se aplicará el principio general de libertad de forma. Sin embargo, para la permuta forzosa de fincas rústicas prevista por la Ley de Reforma y desarrollo agrario se exige su formalización en escritura pública (artículo 268.2 Ley 118/1973, de 12 de enero). Es aplicable a la permuta el artículo 1462.2 del Código Civil que prevé la tradición instrumental por su otorgamiento en escritura pública.

En cuanto a los artículos que el Código Civil dedica especialmente a la permuta:

El artículo 1539 Código Civil dice: “Si uno de los contratantes hubiese recibido la cosa que se le prometió en permuta, y acreditase que no era propia del que la dio, no podrá ser obligado a entregar la que él ofreció en cambio, y cumplirá con devolver la que recibió.”

Se ha dicho que en este artículo subyace el distinto criterio que el Derecho romano aplicó a la permuta frente a la compraventa. La permuta se concebía como un contrato real y se consideraba nula la permuta de cosa ajena, a diferencia de la venta.

No obstante, según señala García Cantero (Comentarios al Código Civil. Edersa), la doctrina más reciente (Castán, De la Rosa Díaz, Merino Hernández), optan por la validez en nuestro derecho de la permuta de cosa ajena, teniendo la contraparte la opción de mantener el contrato o la de optar por su resolución, como expresamente admite el artículo estudiado.

Partiendo de estos antecedentes, el Código Civil admite la resolución de la permuta de cosa ajena, a diferencia de la venta de cosa ajena, respecto a cuya ineficacia o posibilidad de resolución no se pronuncia expresamente el Código.

El Código Civil, inspirado en la tradición romanista que consideraba la permuta un contrato real, parte en el supuesto del artículo de que al menos una de las partes ha entregado la cosa. No obstante, dado el carácter obligacional de la permuta, parece que igual solución debe adoptarse cuando las prestaciones de ambas partes estén pendientes de cumplimiento (así, Gomá Salcedo –Instituciones de derecho Civil. Bosch- o García Cantero –Comentarios al Código Civil. Edersa-).

Si ambas partes hubiesen cumplido su prestación, según señala Gomá Salcedo, la aplicación del precepto ha sido objeto de debate en la doctrina. Así, García Cantero se muestra contrario a dicha posibilidad.

Para que pueda hacer uso de esta facultad el permutante debe desconocer el carácter ajeno de la cosa al celebrar el contrato (Sentencia del Tribunal Supremo 16 de mayo de 1974).

Según el artículo 1540: “El que pierda por evicción la cosa recibida en permuta, podrá optar entre recuperar la que dio en cambio, o reclamar la indemnización de daños y perjuicios; pero sólo podrá usar el derecho a recuperar la cosa que él entregó mientras ésta subsista en poder del otro permutante, y sin perjuicio de los derechos adquiridos entretanto sobre ella con buena fe por un tercero.”

Mientras en la venta la evicción da lugar siempre a una indemnización, sin que exista la posibilidad de resolución, en la permuta se da al permutante la opción de recuperar la cosa que dio en cambio.

Hay que entender que el tercero frente al que no se puede reclamar la cosa será solo el que la haya adquirido de buena fe.

Por último, según el artículo 1541 Código Civil: “En todo lo que no se halle especialmente determinado en este título, la permuta se regirá por las disposiciones concernientes a la venta.”

No obstante, solo serán aplicables las normas de la venta que no contradigan la naturaleza propia de la permuta. Así, la Jurisprudencia ha rechazado la aplicación a la permuta de la regla del artículo 1504, sobre necesidad de un previo requerimiento al comprador para la resolución de la venta (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1995). Tampoco son aplicables a la permuta las normas sobre retractos legales contenidas en el Código Civil – Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1956 (sin perjuicio de existan leyes especiales que sí otorguen el derecho de retracto en caso de permuta, como la LAR -artículo 22 de la Ley 49/2003, reformado por la Ley 26/2005-).

El contrato de cesión de suelo por vuelo.

Ya hemos hecho referencia a este contrato, como un supuesto de permuta de cosa presente por cosa futura, según la opinión doctrinal y la jurisprudencia mayoritaria. Así lo califican, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 o 30 de marzo de 2012. Como tal lo califica la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbana, que hace referencia, como uno de los contratos a celebrar en el marco de la ley, al de "permuta o cesión de terrenos o de parte de la edificación sujeta a rehabilitación por determinada edificación futura" (artículo 17.1.b).

La calificación del contrato puede tener importantes repercusiones prácticas. Piénsese, por ejemplo, en la diferencia de tratamiento en el tema de los riesgos entre el contrato de permuta, al que se aplicarían, por remisión del artículo 1541 Código Civil, las normas de la compraventa, que, según la opinión dominante y jurisprudencia sobre el 1452 Código Civil, imputan el riesgo por la pérdida o deterioro antes de la entrega al comprador-adquirente, y las del contrato de obra que imputa los riesgos, con carácter general, al contratista -artículo 1590 y 1591-. Siempre cabrá, no obstante, pacto al respecto.

Podemos añadir las siguientes consideraciones, siguiendo a García Cantero:

1.- En el contrato es necesaria la perfecta determinación de la prestación que asume el constructor. Sería nulo, por falta de objeto, el contrato en que la obligación se delimitase como entrega "de un piso o de un local", salvo que todos los construidos fueran de las mismas condiciones.

2.- La determinación del objeto a entregar debe hacerse de acuerdo por ambas partes o encomendarse a un tercero, pero no puede dejarse al arbitrio de una de las partes, según dice García Cantero, siguiendo a Rivero.

Pese a lo opinado por estos autores, nuestro derecho admite las obligaciones genéricas y las alternativas, y permite la atribución de la facultad de especificación o de elección a una de las partes (de hecho es relativamente frecuente que se deje en el contrato la elección de la vivienda o de la plaza al cedente del solar, entre las del futuro edificio a construir). La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 considera que es suficiente la determinabilidad del objeto, siempre que no sea necesario nuevo convenio entre los contratantes para su determinación. En el caso se cedía el solar a cambio de un porcentaje (11,50%) de los futuros locales y viviendas a construir. Hace referencia la sentencia a la admisibilidad de las obligaciones genéricas, en las que se entregará una cosa que no sea de la calidad superior ni la inferior.

En este mismo sentido, la Resolución DGRN de 5 de octubre de 1994 admitió la inscripción de una permuta de solar a cambio de entregar al cedente un porcentaje (19%) de la obra que pueda construirse con arreglo a la normativa urbanística y al planeamiento, obligación que ha de cumplirse en un plazo de dos años a contar desde la licencia. El Registrador no admitía la inscripción por entender que no se cumplía el principio hipotecario de especialidad. La Dirección General indica que, civilmente, la contraprestación asumida por el adquirente del solar se halla perfectamente definida cualitativa, cuantitativa y temporalmente, siendo irrelevante decidir si cumple con el principio de especialidad registral, al tratarse de una mera obligación personal.

Distinto es el caso de que la prestación del promotor quede garantizada con condición resolutoria explícita. La Resolución DGRN de 5 de marzo de 2012, en un supuesto en que la futura entrega de entidades quedaba garantizada con condición resolutoria explícita, exige la perfecta determinación de las futuras entidades a entregar, con todos sus datos -número de orden, planta, superficie, linderos y anejos-, para la inscripción de la condición resolutoria explícita en garantía de la obligación del promotor.

(El caso se refería a Cataluña, y la calificación se basaba, en parte, en la redacción de la Ley de Cataluña 23/2001, de 31 de diciembre, de cesión de finca o edificabilidad a cambio de construcción futura, que exige que en el momento de formalizar el contrato "se determinen las viviendas, los locales o las demás edificaciones con indicación de cada uno de los adjudicatarios y, cuando lo que se haya de construir o lo que resulte de la rehabilitación sean viviendas o locales de una edificación, que se constituya el régimen de propiedad horizontal como identificación necesaria". Hay que decir que en este caso la cesión se inscribió, lo que se denegó fue la inscripción de la condición resolutoria explícita y que la DGRN formula su doctrina con carácter general, no circunscrita al ámbito de Cataluña).

3.- Según García Cantero, citando a Rivero, "el permutante que transmitió el solar parece que podrá, salvo pacto en contrario, participar en la constitución de la propiedad horizontal, en la elaboración de los estatutos, y en la fijación de cuotas a los propietarios". No obstante, debe tenerse en cuenta que el cedente del solar, no adquiere la propiedad del piso o local, hasta que se produzca la entrega por el promotor, lo que se formalizará normalmente mediante la correspondiente escritura pública de entrega y, hasta ese momento, la propiedad del edificio corresponderá en exclusiva al promotor, que, por ello, parece que podrá unilateralmente otorgar dicho promotor, en tanto no se produzca la entrega, el título constitutivo de la propiedad horizontal. Cosa distinta el posible incumplimiento contractual si en el otorgamiento del título constitutivo de la propiedad horizontal no se respeta lo pactado en el contrato de cesión.

La transmisión de la propiedad del solar al promotor, implica un riesgo  para el transmitente (posibilidad de que el promotor transmita sus derechos a un tercero o se decrete un embargo contra el promotor).

Particularmente difícil puede ser la situación del cedente si el cesionario es declarado en concurso, en cuanto al haber cumplido su prestación íntegramente (cesión del solar) solo conservará su facultad de resolución si el incumplimiento del cesionario (contratista-promotor) es posterior a la declaración de concurso, pero no si es anterior, en cuyo caso no podrá pedir la resolución del contrato y su crédito se incluirá en la masa pasiva como crédito ordinario (artículo 62 Ley Concursal).

Para garantizar el derecho del cedente se ha acudido a diferentes vías:

1.- Configurar su derecho con carácter real. La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 anuló los párrafos del artículo 13 del Reglamento Hipotecario que admitían esta posibilidad. Sin embargo, sigue siendo posible que el cedente se reserve un porcentaje del terreno que transmite, constituyéndose una comunidad sobre el solar, como señala la Resolución DGRN de 13 de julio de 2005. No obstante, esta opción puede tener desventajas, en cuanto podría hacerle responsable de los riesgos de la edificación.

2.- Garantizar la obligación del promotor mediante condición resolutoria expresa e inscribible en el Registro de la Propiedad. Planteará el problema en la práctica de la financiación hipotecaria de la construcción, en cuanto la entidad de crédito exigirá primera hipoteca, pudiendo acudirse a la figura de la posposición. También debe recordarse los requisitos que para la reinscripción a favor del cedente resulta de la doctrina de la DGRN.

3.- Garantizar el valor de la prestación del promotor mediante aval solidario de una entidad de crédito (fórmula que en la práctica se utiliza frecuentemente por los inconvenientes de las otras, aunque exigirá en el promotor acceso a financiación bancaria).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2011 recuerda en un caso de cesión de solar a cambio de elementos futuros, la no aplicación a la permuta del requisito del requerimiento previo judicial o notarial para la resolución que recoge el artículo 1504 del Código Civil.

La cesión de créditos.

En nuestro derecho, a diferencia del primitivo derecho romano, la regla general es la de la transmisibilidad de los derechos de crédito. Según señala el artículo 1112 del Código Civil: “Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario.”

El Código Civil regula la transmisión de créditos dentro del Título IV del Libro IV dedicado al contrato de compraventa, bajo el título “De la transmisión de créditos y demás derechos incorporales”. La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2004 la define como un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor (cedente) y el nuevo (cesionario), siendo necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor. En relación con esta sistemática, cabe afirmar que la cesión del crédito puede estar basada tanto en un contrato de compraventa como en otro título causal. Así, se ha dicho que la transmisión del crédito no es sino una consecuencia de la celebración de un previo contrato, sin que sea un contrato autónomo. Por otra parte, la “expresión derechos incorporales” se ha criticado por su excesiva amplitud. Hay que apuntar también que, como regla general, la transmisión del crédito es en nuestro derecho causal y además el deudor podrá oponer al cesionario determinadas excepciones derivadas de su relación personal con el cedente, al menos aquéllas que hubiesen surgido con anterioridad a que se le hubiese notificado o hubiese tenido conocimiento de la cesión. Sin embargo, en el ámbito del Derecho mercantil se han creado formas de transmisión que desvincula el crédito del contrato causal del que surge, a través del expediente de incorporar el crédito al instrumento.

Artículo 1526.

“La cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227.

Si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro”.

Artículo 1527.

“El deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación”.

La notificación del crédito no es un requisito imprescindible para la eficacia de ésta, pero la falta de notificación produce efectos como el del artículo 1527 Código Civil. Se puede así decir que la notificación al deudor no es requisito constitutivo de la cesión, aunque sí lo es de eficacia frente al deudor, sin perjuicio de que si el deudor llegó a tener conocimiento de la cesión por otros medios no pueda ya liberarse mediante el pago al primer acreedor, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2004. Consecuencia de este artículo en el ámbito de la cesión del crédito hipotecario es lo dispuesto en el artículo 176 del Reglamento Hipotecario, según el cual, si no constare en el Registro que se ha notificado la cesión al deudor en los casos en que deba hacerse la notificación, podrá cancelarse mediante el documento que acredite el pago al cedente.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2012 el conocimiento de la cesión por el deudor produce el mismo efecto que su notificación por el cedente, y la existencia de un embargo judicial contra el cedente sobre el crédito cedido, siendo el embargo posterior a la cesión y a su notificación al deudor, no justifica el pago por el deudor al cedente.

Además, la notificación influye también en el régimen de las excepciones que podrá oponer el deudor cedido al nuevo acreedor. Se considera aplicable a las excepciones personales que el deudor pudiera tener contra el acreedor cedente el régimen previsto para la compensación de créditos en el artículo 1198 Código Civil, según el cual: “El deudor, que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente.

Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores.

Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.”

Según opina Ragel Sánchez, al consentimiento a la cesión del deudor se equipara la aprobación tácita manifestada por no oponerse a la cesión cuando ésta le sea notificada.

Cabe plantear si es admisible que el deudor renuncie al derecho a ser notificado. En el caso de la cesión del crédito hipotecario, el artículo 242 del Reglamento Hipotecario admite la renuncia a la notificación de la cesión del crédito en escritura pública. No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 considera nula por abusiva la cláusula que imponga al consumidor en contrato de adhesión la renuncia a la notificación del crédito hipotecario. Hoy debe tenerse en cuenta que la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, modifica el artículo 149 Ley Hipotecaria, suprimiendo el requisito de la notificación al deudor de la cesión del crédito, discutiéndose en la doctrina el alcance de la reforma, cuestión que remito a los temas de hipotecario.

En la doctrina se ha planteado quien debe hacer la notificación al deudor para que este quede vinculado con el nuevo acreedor. Parece que la notificación debe hacerla el acreedor cedente. Si la realizara el cesionario, sería necesario que justificase fehacientemente al deudor la cesión realizada.

Artículo 1528.

“La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio”.

En relación con la fianza, debe tenerse en cuenta que, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2006, la cesión del crédito efectuada por el acreedor a favor de un cofiador solidario, con la finalidad de eludir el régimen de la cofianza, conforme al cual el fiador que paga solamente puede reclamar de sus cofiadores la parte proporcional, se entiende realizada en fraude de ley y no evita la aplicación del régimen que se hubiera tratado de eludir.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2004 admite la eficacia entre las partes de un pacto de preferencia para el cobro entre coacreedores hipotecarios en un préstamo sindicado, pacto que considera no inscribible por su carácter obligacional, sin que el hecho de que no conste inscrito implique que el cesionario del crédito no se vea afectado por el mismo, en base al artículo 1528, al considerar dicho pacto un elemento accesorio del crédito cedido.

En cuanto a la transmisión de la hipoteca como accesoria del crédito, aunque el artículo 149 de la LH prevé que la cesión del crédito hipotecario ha de ser inscrita, la Jurisprudencia se ha manifestado en contra de que esta inscripción tenga carácter constitutivo, concibiéndose la inscripción como un requisito de oponibilidad frente a tercero, aunque no frente al deudor (Sentencia del Tribunal Supremo 29 de junio de 1989, Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2003). Esta cuestión ha sido, no obstante, debatida, remitiéndonos a los correspondientes Temas de derecho hipotecario. La Resolución DGRN de 6 de agosto de 2014 tiene en cuenta la accesoriedad de la hipoteca frente al crédito para rechazar la aplicación a la cesión del crédito hipoterio de los requisitos de enajenación de los bienes inmuebles (caso de cesión de un crédito hipotecario por un Ayuntamiento).

Artículo 1529.

“El vendedor de buena fe responderá de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta, a no ser que se haya vendido como dudoso; pero no de la solvencia del deudor, a menos de haberse estipulado expresamente, o de que la insolvencia fuese anterior y pública.

Aun en estos casos sólo responderá del precio recibido y de los gastos expresados en el número 1º del artículo 1518.

El vendedor de mala fe responderá siempre del pago de todos los gastos y de los daños y perjuicios”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2012 declara que la garantía legal prevista para el caso de insolvencia anterior y pública se aplica sólo al caso de la compraventa del crédito, pero no a otras cesiones, como las gratuitas o la cesión solutoria del crédito (el crédito se cede en pago de un  bien).

Artículo 1530.

“Cuando el cedente de buena fe se hubiese hecho responsable de la solvencia del deudor, y los contratantes no hubieran estipulado nada sobre la duración de la responsabilidad, durará ésta sólo un año, contado desde la cesión del crédito, si estaba ya vencido el plazo.

Si el crédito fuere pagadero en término o plazo todavía no vencido, la responsabilidad cesará un año después del vencimiento.

Si el crédito consistiere en una renta perpetua, la responsabilidad se extinguirá a los diez años, contados desde la fecha de la cesión”.

Artículo 1531.

“El que venda una herencia sin enumerar las cosas de que se compone, sólo estará obligado a responder de su cualidad de heredero”.

Artículo 1532.

“El que venda alzadamente o en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, cumplirá con responder de la legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte”.

Artículo 1533.

“Si el vendedor se hubiese aprovechado de algunos frutos o hubiese percibido alguna cosa de la herencia que vendiere, deberá abonarlos al comprador, si no se hubiese pactado lo contrario”.

Artículo 1534.

“El comprador deberá, por su parte, satisfacer al vendedor todo lo que éste haya pagado por las deudas y cargas de la herencia y por los créditos que tenga contra la misma, salvo pacto en contrario”.

Artículo 1535.

“Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.

Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.

El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago”.

Artículo 1536.

“Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior la cesión o ventas hechas:

1º A un coheredero o condueño del derecho cedido.

2º A un acreedor en pago de su crédito.

3º Al poseedor de una finca sujeta al derecho litigioso que se ceda”.

La cesión de contrato.

García Amigo lo define como negocio jurídico concluido entre las partes contratantes y un tercero, cuya finalidad es sustituir a una de ellas por dicho tercero en la titularidad de la relación contractual, la cual permanece idéntica en su dimensión objetiva.

No es lo mismo cesión de contrato que cesión de créditos o asunción de deudas, aunque aquélla comprende a éstas e implica la transmisión de las mismas. No se identifica con la suma de ambas, pero sí exige los requisitos de éstas. Por ello, la cesión del contrato requiere el consentimiento del contratante cedido. La cesión del contrato puede realizarse aisladamente o formando parte de un todo (como en la enajenación de una empresa o en la cesión de la cartera por las sociedades de seguros).

Con carácter general, se puede admitir en base al principio de autonomía de la voluntad. Es un negocio jurídico en el que intervienen tres partes y, como productor de obligaciones, tiene la naturaleza de contrato trilateral. Intervienen y emiten sus declaraciones de voluntad —cuyo concurso forma el consentimiento, que produce la perfección— el cedente, antiguo contratante que sale de la relación contractual, el cesionario, contratante que sucede al cedente, y contratante cedido, que permanece en la relación.

El Código civil no regula la cesión de contrato, pero tanto en el Código civil como fuera de él se prevén ciertos supuestos concretos de cesión del contrato, en que no es preciso el consentimiento del cedido.

Primero. Ley de arrendamientos urbanos, de 24 de noviembre de 1994. En caso de que el arrendador transmite la vivienda o la edificación para uso distinto a la vivienda, permanece el arrendamiento, produciéndose así una verdadera cesión del contrato de arrendador transmitente a arrendador adquirente. Los artículos 14, respecto a la vivienda, y 29, respecto a uso distinto de vivienda, contemplan la cesión de contrato e imponen que el adquirente de la finca quede subrogado en los derechos y obligación del arrendador, con ciertas salvedades. A su vez, los artículos 25 y 31 prevén derechos de adquisición preferente —tanteo y retracto— del arrendatario en ciertos casos y con ciertos requisitos de venta de la finca arrendada.

Por otra parte, el arrendatario puede ceder el contrato de arrendamiento de vivienda, pero se exige consentimiento escrito del arrendador (artículo 8.1), y si éste no se ha dado, el artículo 27.2.c) lo contempla como causa de resolución. En el contrato de arrendamiento para uso distinto a la vivienda, en que se ejerza una actividad empresarial o profesional cabe la cesión de contrato, conocida con el nombre de traspaso, sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, según prevé el artículo 32.1, aunque tiene ciertos derechos económicos, consistentes en elevar la renta en un 20 por 100; la cesión debe notificarse al arrendador en el plazo de un mes (6).

Segundo. Ley de Arrendamientos Rústicos, 49/2003, de 26 de noviembre, regula la figura en el artículo 23, según el cual: “Para la cesión y el subarriendo, se estará a lo pactado por las partes y, en todo caso, deberá referirse a la totalidad de la finca o explotación, y deberá otorgarse por todo el tiempo que reste del plazo del arrendamiento por una renta que no podrá ser superior a la pactada entre arrendador y arrendatario.

El arrendatario no podrá ceder o subarrendar la finca o explotación sin el consentimiento expreso del arrendador.

Dicho consentimiento no será necesario cuando la cesión o subarriendo se efectúe a favor del cónyuge o de uno de los descendientes del arrendatario. No obstante, el subrogante y el subrogado notificarán fehacientemente al arrendador la cesión o el subarriendo, en el plazo de 60 días hábiles a partir de su celebración.”

Tercero. Del contrato de mandato. Es el caso de sustitución del mandatario, que contempla el artículo 1721. Debe recordarse que la doctrina y la jurisprudencia distinguen la transmisión del mandato, que sería un supuesto de cesión de contrato, de la simple delegación o subapoderamiento.

Cuarto. Del contrato de seguro. Se ceden los contratos de seguro, en la posición del asegurador en los casos de absorción o fusión de la sociedad aseguradora o de la llamada cesión de cartera.

La cesión de la posición del asegurado se produce en el seguro de daños, en el caso de transmisión del objeto asegurado, a favor del adquirente (artículo 34 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980).

Quinto. Del contrato de obra. Del artículo 1595 se deduce la prohibición de la cesión en el contrato de obra, en la posición del contratista, si éste es parte contratante, intuitu personae (por razón de sus cualidades personales, dice el texto legal citado). Y a sensu contrario, cabe la cesión si no es así.

Francisco Mariño Pardo. Julio 2013. Repasado Septiembre 2014.