Notario

Tema 71. Retracto convencional. Retracto legal. Su regulación en el Código Civil. Preferencias entre retractos y retrayentes. Referencia a las especialidades forales en compraventas y retractos.

Dentro del retracto convencional podemos analizar dos figuras: la compraventa con pacto de retro, regulada por los artículos 1507 y siguientes del Código Civil, y la posibilidad de crear, al amparo de la doctrina del numerus apertus en la constitución de derechos reales, un derecho de retracto, como derecho de adquisición preferente, que se extienda a supuestos distintos de los previstos legalmente.

La compraventa con pacto de retro.

Según el artículo 1507 del Código Civil: “Tendrá lugar el retracto convencional cuando el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado en el artículo 1518 y lo demás que se hubiese pactado.”

Se trata de un derecho real y, como tal, inscribible y oponible a terceros, transmisible e hipotecable (artículo 107.8 Ley Hipotecaria).

Hay que apuntar la posibilidad de que a través de la fórmula de la venta con pacto de retro se trate de articular una venta en garantía (en la que el vendedor sería el deudor, el comprador el acreedor, y el precio del retracto la cantidad debida a devolver), negocio fiduciario que la doctrina moderna considera válido, aunque insuficiente para una transmisión completa del dominio al adquirente, que en todo caso no podrá vulnerar la prohibición del pacto comisorio. Para que estemos ante una venta con pacto de retro la causa ha de ser la transmisión de la propiedad y no la garantía de una deuda anterior. Cuando se esté ante verdadero pacto de retro el comprador no podrá imponer el ejercicio del retracto al vendedor. Según la Resolución DGRN de 18 de octubre de 1994, cuando se pretende instrumentalizar la venta con pacto de retro como garantía de un crédito preexistente "se faculta al comprador para requerir de pago al vendedor”. Aunque pueda ser un indicio la circunstancia de que el vendedor haya retenido la posesión material de la cosa, ello no excluye necesariamente que podamos estar ante una verdadera venta con pacto de retro (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1997).

Dicen Díez Picazo y Gullón (Sistema de derecho civil. Editorial Tecnos) que sus efectos se han asimilado a los de una condición resolutoria, pues produce su resolución con efecto retroactivo, como si el comprador no hubiese adquirido la cosa y el vendedor no la hubiese enajenado, salvo que ni aquél ha de devolver los frutos ni éste los intereses del precio (Sentencia del Tribunal Supremo 26 de mayo de 1951).

El pacto debe ser convenido en el momento de la perfección del contrato. El convenio posterior de retransmisión de lo comprado es constitutivo de promesa de nueva venta (Díez Picazo y Gullón).

Artículo 1508: “El derecho de que trata el artículo anterior durará, a falta de pacto expreso, cuatro años contados desde la fecha del contrato.

En caso de estipulación, el plazo no podrá exceder de diez años.”

Si se hubiese pactado un plazo mayor a diez años, se entendería aplicable este plazo máximo. Es un plazo de caducidad y no de prescripción (Díez Picazo y Gullón).

Artículo 1509: “Si el vendedor no cumple lo prescrito en el artículo 1518, el comprador adquirirá irrevocablemente el dominio de la cosa vendida.”

Artículo 1510: “El vendedor podrá ejercitar su acción contra todo poseedor que traiga su derecho del comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho mención del retracto convencional; salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria respecto de terceros.”

El derecho de retracto será oponible a terceros (Resolución DGRN de 25 de febrero de 2003), salvo que se trate de terceros hipotecarios protegidos por los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria. Se aprecia aquí la diferencia con los retractos legales que en principio son oponibles a terceros hipotecarios aun sin estar inscritos (37 párrafo 2º 3 Ley Hipotecaria).

Artículo 1511: “El comprador sustituye al vendedor en todos sus derechos y acciones.”

Artículo 1512: “Los acreedores del vendedor no podrán hacer uso del retracto convencional contra el comprador, sino después de haber hecho excusión en los bienes del vendedor.”

Artículo 1513: “El comprador con pacto de retroventa de una parte de finca indivisa que adquiera la totalidad de la misma en el caso del artículo 404, podrá obligar al vendedor a redimir el todo, si éste quiere hacer uso del retracto.”

Artículo 1514: “Cuando varios, conjuntamente y en un solo contrato, vendan una finca indivisa con pacto de retro, ninguno de ellos podrá ejercitar este derecho más que por su parte respectiva.

Lo mismo se observará si el que ha vendido por sí solo una finca ha dejado varios herederos, en cuyo caso cada uno de éstos sólo podrá redimir la parte que hubiese adquirido.”

(Solución distinta es la del derecho navarro en el que la Ley 580 de la Compilación navarra establece que cualquiera de los cotitulares puede ejercitar el derecho solidariamente por la totalidad.)

Artículo 1515: “En los casos del artículo anterior, el comprador podrá exigir de todos los vendedores o coherederos que se pongan de acuerdo sobre la redención de la totalidad de la cosa vendida; y, si así no lo hicieren, no se podrá obligar al comprador al retracto parcial.”

Artículo 1516: “Cada uno de los copropietarios de una finca indivisa, que hubiese vendido separadamente su parte, podrá ejercitar, con la misma separación, el derecho de retracto por su porción respectiva, y el comprador no podrá obligarle a redimir la totalidad de la finca.”

Artículo 1517: “Si el comprador dejare varios herederos, la acción de retracto no podrá ejercitarse contra cada uno sino por su parte respectiva, ora se halle indivisa, ora se haya distribuido entre ellos.

Pero, si se ha dividido la herencia, y la cosa vendida se ha adjudicado a uno de los herederos, la acción de retracto podrá intentarse contra él por el todo.”

Artículo 1518: “El vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además:

1. Los gastos del contrato, y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.

2. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.”

La Jurisprudencia ha señalado que el precio a retraer es el realmente abonado, aunque sea distinto del señalado en el contrato.

En cuanto a los gastos necesarios hechos en la cosa vendida, dicen Díez Picazo y Gullón que el reembolso abarca los extraordinarios, no los que se deben a su uso por el comprador.

Según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002: “las partes pueden modular pactando expresamente las condiciones económicas y la liquidación del estado posesorio, de modo que la previsión legislativa sólo operaría en caso de falta de pacto.”

Cuando sean varias las fincas vendidas con pacto de retro, según la Resolución DGRN de 19 de febrero de 2002, no es necesaria para la inscripción del pacto la distribución del precio entre cada finca, a diferencia de lo que sucede en la condición resolutoria explícita por incumplimiento del precio aplazado, pues ello solo sería necesario si se estableciese expresamente que el derecho  de retraer pudiera ejercitarse separadamente sobre cada finca.

Artículo 1519: “Cuando al celebrarse la venta hubiese en la finca frutos manifiestos o nacidos, no se hará abono ni prorrateo de los que haya al tiempo del retracto.

Si no los hubo al tiempo de la venta, y los hay al del retracto, se prorratearán entre el retrayente y el comprador, dando a éste la parte correspondiente al tiempo que poseyó la finca en el último año a contar desde la venta.”

Artículo 1520: “El vendedor que recobre la cosa vendida, la recibirá libre de toda carga o hipoteca impuesta por el comprador, pero estará obligado a pasar por los arriendos que este haya hecho de buena fe, y según costumbre del lugar en que radique.”

Según el artículo 13 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, reformado por la Ley 4/2013, de 4 de junio, cuando el derecho del arrendador quede resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, quedará resuelto el arrendamiento (desapareciendo tras la reforma de 2013 la anterior subsistencia durante los cinco primeros años de duración del contrato).

El retracto convencional como derecho de adquisición preferente.

La cuestión de la admisión o no de la creación de nuevos derechos reales, la remitimos a los temas correspondientes.

En particular, en materia de derechos de adquisición preferente, la jurisprudencia y la doctrina de la DGRN, parecen admitir esta posibilidad, si bien sujetándola a límites.

Para ello será necesario que este derecho se constituya expresamente con carácter real (Resolución DGRN de 6 de marzo de 2001). La Resolución DGRN de 20 de septiembre de 1966 admite la constitución convencional de derechos de adquisición preferente con una serie de requisitos, tales como: convenio expreso para la creación de un derecho erga omnes, fijación de un sistema objetivo para la determinación del precio, establecimiento de un plazo máximo, respectar el límite del artículo 781, y existencia de una causa, en el caso facilitar el cese de la indivisión o la reconstitución de la primitiva finca que se ha dividido materialmente, lo que justifica el interés legítimo de las partes en establecer el referido derecho.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1995 declara que un retracto convencional establecido entre diversos donatarios en relación con enajenaciones de lo donado a cada uno de ellos a tercero, aunque constase inscrito en el Registro de la Propiedad, no tiene carácter de verdadero derecho real ni eficacia erga omnes, no pudiendo tampoco entenderse como una prohibición de disponer. La Sentencia se basa, no obstante, en no haberse fijado un procedimiento adecuado para el ejercicio del retracto, faltando por ejemplo la fijación de un plazo, sin que el hecho de haberse inscrito pueda transformar en un derecho real una convención que carecía de los caracteres propios de los derechos reales. La Sentencia citada se apoya en la doctrina de la Resolución DGRN de 27 de marzo de 1947.

Tanteos y retractos legales en derecho español. Preferencias entre retractos y retrayentes

En la doctrina española moderna, siguiendo a Wolff, el derecho de retracto se incluye, junto con los de tanteo y opción, dentro de la categoría de los derechos reales de adquisición preferente. Algunos autores, como Blasco Gascó, critican la creación doctrinal de esta categoría de derechos reales, indicando la falta de homogeneidad de los derechos incluidos en la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1995 declara que el retracto de comuneros, derecho de adquisición preferente concedido por ministerio de la ley, tiene la naturaleza de derecho real, eficaz erga omnes y, en el supuesto que durante el plazo de caducidad del retracto de comuneros se produjeran sucesivas transmisiones, es suficiente dirigir la demanda contra el primer adquirente, sin perjuicio de que para evitar problemas de ejecución tenga el retrayente la posibilidad de dirigir la demanda también contra los sucesivos adquirentes si son conocidos, y el precio del retracto es el de la primera transmisión (sin que el hecho de que exista una sentencia aislada -7 de febrero de 1956- que declarase que el precio era el de la segunda transmisión altere esta consideración).

El Código Civil recoge la regulación general del retracto legal dentro del Capítulo VI del Título IV del Libro cuarto, esto es dentro del título dedicado al contrato de compraventa.

El artículo 1506 Código Civil menciona el retracto legal como causa de resolución de la compraventa. Sin embargo, el artículo 1521 Código Civil utiliza el término subrogación. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1997: “el sujeto pasivo de dicho derecho es el que adquiere, sin que el vendedor o transmitente tenga ningún papel jurídico que desempeñar, pues la venta no se resuelve, sino que hay una nueva transmisión (subrogación en la terminología del Código Civil) de adquirente en favor del retrayente.”

Se ha criticado la aproximación que en el Código Civil parece existir entre las figuras del retracto convencional y del retracto legal. Se ha dicho que solo en el retracto convencional existe etimológicamente un verdadero retracto, esto es, una readquisición por el anterior titular, lo cual no sucede en los retractos legales, y por ello un sector de la Doctrina -en tesis iniciada por Riaza- critica la terminología empleada por el Código Civil, la cual, no obstante, hoy cabe considerar completamente arraigada.

La doctrina señala que el origen de los retractos se puede situar en el Derecho germánico, y durante la Edad Media tuvieron gran importancia los retractos gentilicios, que subsisten en algún derecho foral. El Código Civil, de acuerdo con la ideología liberal que lo inspiraba, no recogió este tipo de retractos familiares, quedando reducido su ámbito a los casos concretos que se estudian a continuación. Sin embargo, las modernas leyes especiales que regulan la propiedad han supuesto un renacimiento de la figura del retracto, aumentando el número de casos en los que se puede ejercitar.

Artículo 1521.

“El retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago”.

Para el Código Civil, los retractos solo caben ante los supuestos de venta y dación en pago. No cabrían en otros contratos onerosos como la permuta, ni tampoco en los actos a título gratuito. Frente a este criterio restrictivo seguido por la Jurisprudencia, un sector doctrinal ha defendido la procedencia del retracto en casos de enajenaciones onerosas que permitan al retrayente la entrega de la misma contraprestación que el primer adquirente, por ejemplo, en el caso de que se permute el bien por cosa fungible (en este sentido Albaladejo, De los Mozos, García Cantero, entre otros).

La posición mayoritaria en la doctrina y en la jurisprudencia es exigir para que el retracto pueda ejercitarse la consumación del negocio, no bastando la simple perfección del mismo, aunque existan también defensores de la tesis de la perfección, como Albaladejo.

La Jurisprudencia ha admitido el ejercicio del derecho de retracto en las ventas judiciales. En este caso, aunque la cuestión haya sido debatida, el nacimiento del derecho de retracto se produce con la aprobación del remate o de la adjudicación al rematante.

Los dos casos principales de retracto recogidos en el Código Civil son el de comuneros y el de colindantes.

Artículo 1522.

“El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos.

Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común”.

(Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1991 no puede ejercitar el retracto de comuneros el que hubiese vendido su cuota con pacto de reserva de dominio).

Algún autor (Castán Tobeñas) ha defendido la restricción del ámbito de este retracto, de acuerdo con sus antecedentes históricos, a la copropiedad de inmuebles. Sin embargo, la  doctrina mayoritaria, dado su tenor literal que no distingue entre clases de bienes, lo admite también en el caso de bienes muebles.

Artículo 1523.

“También tendrán el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea.

El derecho a que se refiere el párrafo anterior no es aplicable a las tierras colindantes que estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas.

Si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo será preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si las dos la tuvieran igual, el que primero lo solicite”.

(Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1987, no puede ejercitar el retracto de colindantes un condueño de una finca colindante.)

Ambas fincas deben tener la condición de rústicas, lo que ha planteado dudas sobre el criterio a seguir para su calificación como tales.

Aunque el Código Civil no exige expresamente que el retrayente sea profesional de la agricultura, algunas sentencias han tenido en cuenta este criterio, junto con otros, para denegar el retracto (así, Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1991 y 2 de febrero de 2007).

Del mismo modo que en el caso de retracto de comuneros no procede su ejercicio en la enajenación entre condueños, en el caso de retracto de colindantes no cabrá el retracto si la transmisión se realiza a favor de otro colindante. Se cita en apoyo de esta tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1991.

Según el artículo 27 de la Ley 19/1995, de 4 Julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, el titular de una explotación prioritaria tiene la facultad de ejercitar el derecho de retracto de fincas colindantes, cuando se trate de la venta de una finca rústica de superficie inferior al doble de la unidad mínima de cultivo.

Artículo 1524.

“No podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.

El retracto de comuneros excluye el de colindantes”.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 1994 declara la constitucionalidad de este artículo 1524 Código Civil (que se había cuestionado como contrario al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y al acceso a los Tribunales).

Es un plazo de naturaleza civil, no excluyéndose del cómputo los días inhábiles. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2010, en un caso de retracto de colindantes, confirmando previa jurisprudencia recaída sobre el retracto arrendaticio, además de confirmar que el plazo se computa desde el día siguiente al inicial (el de la inscripción o conocimiento), considera que, si el último día del plazo fuera inhábil procesalmente, este se prorrogaría hasta el primer día hábil siguiente (considerando que, tras la reforma de la LEC, ya no procedería la solución de la presentación de la demanda en el juzgado de guardia).

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005, el plazo solo comienza a contar desde la inscripción, sin que otros asientos del Registro puedan producir este efecto (como la anotación preventiva por defecto subsanable en el caso resuelto por la sentencia). A su vez, Jurisprudencia reiterada declara que la fecha a tener en cuenta es la del asiento de inscripción mismo y no la del asiento de presentación (a pesar del artículo 24 de la Ley Hipotecaria).

En cuanto al conocimiento de la venta, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2005 “ha de incluir todos los pactos y condiciones de la transmisión”. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1990, si se prueba que el retrayente tuvo conocimiento de la transmisión antes de la inscripción, el plazo contará desde que tuvo conocimiento.

Artículo 1525.

“En el retracto legal tendrá lugar lo dispuesto en los artículos 1.511 y 1.518”.

En cuanto a la forma de ejercicio, en principio, será necesaria la acción judicial. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1997 sobre el ejercicio extrajudicial del retracto por el retrayente, declara que “si el comprador retraído consiente en el retracto ejercitado por el retrayente dentro del plazo, aquel derecho puede considerarse ejercitado y consumado, naciendo para el segundo acción para exigir el cumplimiento de lo convenido, que es por tanto completamente distinta de la acción de retracto.”

Bajo la vigencia de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil se discutía en la doctrina y los Tribunales sobre si el alcance de la consignación imprescindible para el ejercicio judicial del derecho de retracto, decantándose la posición mayoritaria por la tesis según la cual la obligación de consignar solo se extendía al precio. Tras la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil la discusión se ha trasladado a si es imprescindible o no el propio requisito de la consignación para el ejercicio de la acción de retracto. El artículo 266.3 LEC prevé el trámite de la consignación previa en los retractos cuando éste se exija por "ley o por contrato". La Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de septiembre de 2004, relativa a un retracto arrendaticio, rechaza que dicha obligación de consignación previa pueda fundamentarse en el artículo 1518 del Código Civil, considerando que de ese artículo solo resulta la obligación de pagar el precio del retracto una vez estimada la correspondiente acción.

En cuanto a la posibilidad del ejercicio del derecho en vía administrativa, debe recordarse la Doctrina de la Resolución DGRN de 13 de diciembre de 2002 contraria a la misma salvo previsión legal expresa que la permita, aunque el titular del derecho de retracto sea una Administración Pública.

Junto a estos retractos existen otros tanto en el propio Código Civil, como en múltiples normas tanto civiles como administrativas, cuya cita resulta completa resultaría imposible.

Así:

- En el Código Civil encontramos, además de los que se han señalado el retracto de coherederos (artículo 1067 Código Civil), que puede aplicarse a otras situaciones como los consocios o la comunidad post-ganancial (aunque en contra de la aplicación del retracto de coherederos a la comunidad post-ganancial se pronuncia la Resolución DGRN de 23 diciembre 2002), el enfitéutico (1636), aplicable al llamado censo a primeras cepas (artículo 1656), el de créditos litigiosos (artículo 1535 Código Civil).

- Los retractos arrendaticios regulados por la legislación especial, tanto en materia de arrendamientos urbanos como rústicos, tras su reintroducción por la reforma de 2005.

- Los retractos en materia urbanística.

- Los previstos en el Código de Comercio, como el establecido en materia de buques (Hoy debe estarse a la Ley 14/2014, de 24 de mayo de navegación marítima, que regula los derechos de adquisición preferente en el caso de condominio del buque mercante en el artículo 155).

- Los establecidos en materia de viviendas de protección pública.

- Los previstos en la legislación cooperativa para el caso de cooperativas de viviendas.

- Los previstos por la legislación societaria, por ejemplo como limitación a la transmisión de acciones o participaciones sociales.

- Los previstos por la legislación de propiedad industrial, en casos de copropiedad de marcas, patentes o diseños industriales.

- Los previstos en la ley de montes para montes que superen la superficie fijada por la Comunidad Autónoma o fincas o montes colindantes con montes públicos.

- Los previstos en la Ley del deporte de 15 de octubre de 1990 a favor de la administración en caso de enajenación de instalaciones deportivas.

Preferencia entre retrayentes.

La preferencia entre retrayentes en el retracto de comuneros o de colindantes ya se ha expuesto.

Según el Código Civil, el retracto de comuneros excluye el de colindantes.

La Ley de arrendamientos rústicos 49/2003 de 26 de noviembre, tras la modificación introducida por la Ley 26/2005 de 30 de noviembre, reintroduce los derechos de adquisición preferente. Según el apartado 6 del artículo 22 de la Ley: “Los derechos establecidos en este artículo serán preferentes con respecto a cualquier otro de adquisición, salvo el retracto de colindantes establecido por el artículo 1523 del Código Civil, que prevalecerá sobre éstos cuando no excedan de una hectárea tanto la finca objeto de retracto como la colindante que lo fundamente.”

Resulta así que mientras el retracto de comuneros es preferente al de colindantes en todo caso, el arrendaticio rústico excluiría el de comuneros en todo caso, mientras que a su vez el de colindantes prevalecería frente al arrendaticio cuando la finca del retrayente y la retraída fueran inferiores ambas a una hectárea.

Según los artículos 27.2 y 3 de la Ley de Modernización de explotaciones agrarias: "Si fueran varios los colindantes, será preferido el dueño de la tierra colindante que con la adquisición iguale o supere la extensión de la unidad mínima de cultivo. Si más de un colindante cumple esta condición tendrá preferencia el dueño de la finca de menor extensión. Cuando ninguna de las fincas colindantes iguale o supere como consecuencia de la adquisición, la unidad mínima de cultivo, será preferido el dueño de la finca de mayor extensión".

Esta Ley de Modernización de las Explotaciones no se ocupa de la preferencia entre el retracto recogido en la misma y otros posibles retractos legales. Se plantean así las siguientes posibilidades:

- Preferencia entre el retracto de la Ley de Modernización y el retracto de comuneros del Código Civil. Teniendo en cuenta que el retracto de la Ley de Modernización es una especie del retracto de colindantes, parece que será aplicable la regla del Código Civil según la cual el de comuneros excluye al de colindantes.

- Preferencia entre el retracto de la Ley de Modernización y el retracto de colindantes del Código Civil. La doctrina considera que del sentido general de las normas resulta que el retracto a favor del titular de la explotación prioritaria será preferente al retracto de colindantes del Código Civil (así, Corral Dueñas).

- Preferencia entre el retracto de la Ley de Modernización y el retracto recogido en la Ley de Arrendamientos Rústicos. La LAR se refiere expresamente a la preferencia del retracto arrendaticio rústico sobre cualquier otro, con la única excepción del establecido por el artículo 1523 del Código Civil, cuando ambas fincas sean inferiores a una hectárea. La referencia específica al retracto del artículo 1523 del Código Civil ha llevado a algunos autores a considerar que el retracto arrendaticio rústico será siempre preferente al retracto de la Ley de Modernización, aunque se cumpliera el requisito de que ambas fincas colindante y retraída fueran inferiores a una hectárea. En este sentido opina Corral Dueñas.

En cuanto a la Ley de arrendamientos urbanos, según el Artículo 25.4 de la LAU: “El derecho de tanteo o retracto del arrendatario tendrá preferencia sobre cualquier otro derecho similar, excepto el retracto reconocido al condueño de la vivienda o el convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento.”

El retracto enfitéutico será preferente al de comuneros (artículo 1642 del Código Civil).

En cuanto al retracto previsto en la Ley de montes, según el artículo 25.7 de la Ley, dicho retracto será preferente a cualquier otro.

Los retractos en los derechos forales:

Aragón:

El Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, por el que se aprueba el Código Foral de Aragón, refundición de las leyes civiles forales aragonesas, recoge el llamado “derecho de abolorio”, regulado en los artículos 588 a 598, que es un retracto gentilicio que tiene lugar en toda venta o dación en pago a un extraño o pariente más allá del cuarto grado, del dominio pleno, útil o directo de inmuebles que han permanecido en la familia durante las dos generaciones inmediatamente anteriores a la del disponente, y que corresponde a los parientes colaterales hasta el cuarto grado por la línea de procedencia de los bienes, quienes podrán subrogarse en el lugar del comprador pagándole el precio satisfecho.

Navarra:

La Ley 451 de la Compilación Navarra,  Ley de 1 de marzo de 1973, regula el retracto de graciosa, que es el que tiene el deudor en caso de una ejecución patrimonial para retraer los bienes ejecutados en el plazo de nueve días.

Las Leyes 452 a 459 regulan el retracto gentilicio, familiar o de sangre; es el que tienen determinados parientes respecto a los inmuebles sitos en Navarra. Solamente pueden ejercitarlo quienes a su vez tengan la condición foral de navarros.

Tratándose de bienes de abolorio o patrimonio, que son los procedentes de un abuelo del enajenante por título lucrativo, bien directamente o a través de su padre o de otro descendiente del mismo abuelo, tienen este derecho sus descendientes y los parientes colaterales dentro del cuarto grado y de la misma línea de procedencia de los bienes.

Si son bienes conquistados o adquiridos por el enajenante o por sus padres, los descendientes de aquél.

El derecho habrá de ejercitarse en el plazo de nueve días desde la notificación fehaciente de la enajenación. En defecto de tal notificación, treinta días a partir de la fecha de inscripción en el Registro de la Propiedad, y a falta también de ésta, un año y un día a contar de la enajenación, salvo que ésta se hubiere ocultado maliciosamente, en cuyo caso no caducará la acción, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva. El inmueble adquirido por derecho de retracto gentilicio es inalienable por actos inter-vivos durante dos años.

País Vasco:

La Ley 3/1992, de 1 de julio, dedica el título V del Libro I, relativo al Derecho foral de Vizcaya (artículos 112-127) a los derechos de adquisición preferente que tienen en esa provincia los parientes tronqueros, sean o no aforados, según el orden del artículo 20 y la línea y grado de proximidad a la raíz, sobre los bienes troncales que se intentare enajenar a extraños y a título oneroso. También puede ejercitar este derecho el arrendatario cuyo contrato de arrendamiento tenga más de cuarenta años de vigencia, incluido el tiempo en que poseyeron la finca los parientes de quienes traiga causa, quien será preferido a los colaterales y si tiene derecho de acceso a la propiedad, a cualquier otro tronquero.

No habrá lugar al retracto cuando se trate de fincas radicantes en suelo urbano o urbanizable programado.

Para la efectividad de este derecho, el que pretenda enajenar deberá efectuar, precisamente por acta notarial, el llamamiento foral, mediante la publicación de edictos en el Ayuntamiento y si el Notario lo considera conveniente, también en la Iglesia parroquial.

(La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010 declara que la pérdida de la vecindad civil vizcaína no afecta a los derechos derivados de la troncalidad).

En Galicia.

La Ley de Derecho civil de Galicia 2/2006, de 14 de junio, regula en los artículos 95 a 98 el retracto de graciosa en casos de ejecución patrimonial sobre bienes integrantes de una explotación agraria, a favor del deudor ejecutado que tuviera la condición de profesional de la agricultura, en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de adjudicación.

En Cataluña.

Como ejemplo de retracto familiar encontramos la llamada "tornería", que se halla limitada a fincas situadas en el territorio del Valle de Arán y respecto a personas que tengan la vecindad local de Arán. Lo pueden ejercitar los parientes hasta el cuarto grado de la línea de la que procedan los bienes, siendo preferido el más próximo en grado, según las normas de la sucesión intestada, y en caso de igualdad el de más edad, ejercitable en caso de venta o dación en pago a un extraño o pariente más allá del cuarto grado de fincas rústicas que hubieran permanecido en la familia durante más de dos generaciones (artículos 568 21, 568 22 y 568 23 del Código Civil de Cataluña).

Además contiene el Código Civil de Cataluña una regulación propia de los retractos de comuneros y colindantes.

Retracto de comuneros

Lo regula el artículo 552.4, Libro V Código Civil de Cataluña.

Sus rasgos fundamentales son los siguientes:

1.- Procede en enajenaciones a título oneroso del derecho cotitulares a favor de terceras personas ajenas a la comunidad.

2.- Se articula como un derecho sucesivo de tanteo, dentro de un mes desde la notificación fehaciente a los cotitulares de la decisión de enajena y de las circunstancias de la transmisión, y de retracto, si falta la notificación o la transmisión no se ajusta a la misma, en el plazo de tres meses desde el conocimiento de la transmisión o de la inscripción en el registro correspondiente.

3. - Si los cotitulares que pretenden ejercerlo son más de uno, les corresponde en proporción a sus derechos respectivos en la comunidad.

4. Son derechos renunciables y el título de constitución puede excluirlo. Si la comunidad recae sobre inmuebles la renuncia o exclusión debe constar en escritura pública.

El artículo 463 6 del Código Civil de Cataluña recoge el retracto de coherederos en el caso de compraventa o dación en pago de la cuota hereditaria a favor de quien no sea heredero, sujetándolo en cuanto a plazos y forma de hacerlo valor a las reglas del retracto de comuneros.

Retracto de colindantes.

Lo regula el artículo 568 16 del Código Civil de Cataluña.

Procede en el caso de venta o dación en pago de una finca rústica de superficie inferior a la unidad mínima de cultivo a favor de una persona que no sea propietaria de ninguna de las fincas que lindan con el mismo. Podrán ejercitarlo las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de cultivador directo y personal. No puede ejercitarse si dentro de la finca existen construcciones legales cuyo valor exceda de los dos tercios del de la finca. Los adquirentes deberán agrupar la finca adquirida por el retracto con la colindante en el plazo de seis meses y deberán conservarla durante seis años, no pudiendo transmitirla inter vivos en dicho plazo. El retracto podrá ejercitarse en el plazo de dos meses desde que se tenga conocimiento de la transmisión o desde la inscripción.

Retracto a favor del nudo propietario.

Lo regula hoy el artículo 561 9 y 10 del Código Civil de Cataluña. Se concede al nudo propietario en el caso de que el usufructuario se proponga transmitir su derecho, salvo que el título de constitución establezca otra cosa. El  usufructuario debe comunicar fehacientemente al nudo propietario las circunstancias relevantes de la transmisión, pudiendo ejercitar el tanteo el nudo propietario en el plazo de un mes. A falta de notificación o en caso de no ajustarse la transmisión a lo notificado podrá ejercitar el retracto en el término de tres meses desde que tenga conocimiento de la transmisión o desde que se inscriba. Procede tanto en la transmisión onerosa como gratuita.

La Ley de Contratos de Cultivo de Cataluña 1/2008, de 20 de febrero, recoge un derecho de retracto a favor del arrendatario rústico, en el caso de compraventa, permuta, dación en pago, donación entre vivos o aportación a sociedad de fincas rústicas arrendadas.

Existen también retractos en materia de censos en cuyo estudio detallado no entramos por razón de tiempo.

Especialidades forales en materia de compraventa.

Las cuestiones relativas a la capacidad para contratar o intervención de representantes legales las remitimos por cuestiones de tiempo a los temas correspondientes del programa.

Cataluña.

Sus principales especialidades frente al Código Civil serían:

- Admite expresamente el pacto de constitutum posesorium, por el que la tradición se produce por el acuerdo en que los transmitentes declaran que apartan de su poder y posesión el bien y se lo transfieren a los adquirentes, facultándolos para que lo tomen y se constituyan  en poseedores en su nombre.

- Admite la traditio brevi manu, tanto para muebles como inmuebles, como la expresión en el contrato de que los adquirentes ya tenían el bien en su poder por otro título.

-  Los gastos del otorgamiento de la escritura y de la expedición de primera copia y los demás gastos posteriores a la transmisión corren a cargo de los adquirentes, salvo que una disposición especial o un pacto establezcan lo contrario.

Otras especialidades son las de la lesión ultradimidium, que se estudia en otro Tema del programa y la llamada Venta a carta de gracia.

Esta última se regula actualmente el artículo 326 del Código Civil de Cataluña.

En la venta a carta de gracia el vendedor se reserva el derecho de redimir o recuperar la cosa vendida, por un precio determinado, durante un plazo máximo de treinta años si es inmueble, o de seis años si es mueble. En el caso de inmuebles, el plazo del derecho de redimir puede fijarse por la vida de una o dos personas determinadas existentes en el momento de suscribirse el contrato. Por excepción, si el vendedor o sus sucesores ocupan la finca vendida con carta de gracia o la detentan por cualquier título, el derecho de redimir no caduca por el simple transcurso del plazo pactado, siendo preciso un requerimiento especial, con fijación de un nuevo plazo improrrogable, que no será inferior a tres meses.

Este derecho tiene carácter real y es susceptible de transmisión y gravamen.

La Compilación de Derecho Civil de Navarra, además de la rescisión por lesión en el precio que se estudia en el Tema correspondiente del programa, regula las siguientes modalidades especiales de compraventa:

- La venta con pacto de retro como garantía (artículos 475 y siguientes).

Se admite esta figura que ha sido rechazada en el ámbito del derecho común, por contraria a la prohibición del pacto comisorio. Solo se admite sobre fincas situadas en Navarra

(La RDGRN de 18 de octubre de 1994 rechaza la inscripción de un pacto que recogía la venta en garantía en una venta efectuada por navarros de una finca situada en territorio de derecho común).

- La venta con pacto comisorio (Ley 486).

En la compraventa con precio aplazado, total o parcialmente, puede establecerse el pacto comisorio por el cual la falta de pago de todo o parte del precio en el tiempo convenido facultará al vendedor para ejercitar de pleno derecho la resolución del contrato, que sólo tendrá lugar una vez cumplido el término de un mes y un día o el plazo mayor que se haya pactado, a contar del requerimiento fehaciente que el vendedor hiciere al comprador exigiendo el cumplimiento de la obligación.

La venta con pacto de reserva de dominio (Ley 483).

Por el pacto de reserva de dominio el vendedor conserva la propiedad de la cosa vendida hasta que el precio sea pagado por completo, y podrá ejercitar las tercerías de dominio y demás acciones en defensa de su derecho.

Francisco Mariño Pardo. Julio 2013.