Notario

Tema 68. Compraventa. Clases. Elementos personales, reales y formales: Prohibiciones. La transmisión del dominio en la compraventa. La venta de cosa ajena.

El Código Civil define el contrato de compraventa en el artículo 1445: “Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente. 

La compraventa es un contrato consensual, bilateral, conmutativo, recíproco o sinalagmático, por que realiza el intercambio de cosa por precio o signo equivalente.

Es un contrato consensual que se perfecciona por el mero consentimiento. Según dice el artículo 1450: “La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado.”

En cuanto a las clases de compraventa cabe distinguir:

1.- Civiles y mercantiles.

Según el 325 del Código de Comercio, será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, con ánimo de lucrarse en la reventa. La interpretación de este artículo plantea cuestiones, como la de la mercantilidad de la propia reventa, o la posibilidad de considerar mercantil la compraventa de inmuebles, cuyo estudio detallado remitimos a los Temas correspondientes de Derecho Mercantil.

2.- De cosa presente  y de cosa futura.

Cabe admitir la venta de cosa futura, distinguiéndose dentro de esta, la emtio spei y la emtio rei esperata, de las que después trataremos.

Otras modalidades de venta futura que presentan especialidades podrían ser: la de cosa futura que ha de fabricar el propio vendedor, planteándose su delimitación con el contrato de obra; la venta de cosa fungible que ha de entregarse en plazos determinados, lo que plantea su delimitación con el contrato de suministro; y la venta de cosa ajena, de la que se trata en otro epígrafe del programa.

3.- Ventas definitivas y sujetas a condición.

Después se tratará de las modalidades del artículo 1453.

4.- Ventas públicas y privadas.

Respecto de las ventas celebradas en subasta pública, cuando son consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo, la jurisprudencia ha mostrado un criterio favorable a equipararlas a la compraventa, aunque la cuestión sea dudosa. En este sentido, se ha distinguido el título, que coincidiría con la aprobación del remate o adjudicación, del modo, respecto del cual se ha considerado como tal el testimonio expedido por el secretario del Decreto de aprobación del remate o adjudicación.

5.- Ventas voluntarias y forzosas.

Además de las que resultan de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución, el caso clásico de venta forzosa es la expropiación forzosa. El artículo 1456 del Código Civil se remite en cuanto a la expropiación a lo que dispongan las leyes especiales.

6.- La llamada venta en garantía.

Se trata de una especial clase de negocio fiduciario, con antecedentes en la llamada fiducia cum creditore del derecho romano, en la cual la vendedor-deudor transmite por compra un bien a su acreedor-comprador, con la finalidad de garantizar una deuda de aquél. Plantea la posible infracción de la prohibición del pacto comisorio. A ella haremos referencia después, sin perjuicio de remitirnos al estudio general del negocio fiduciario.

Elementos personales del contrato de compraventa.

Para celebrar el contrato de compraventa será necesaria la capacidad para contratar.  Así, dice el artículo 1457 del Código Civil: “Podrán celebrar el contrato de compra y venta todas las personas a quienes este Código autoriza para obligarse, salvo las modificaciones contenidas en los artículos siguientes.”

Además, siendo un acto de disposición, el vendedor deberá tener facultades dispositivas sobre la cosa (sin perjuicio de lo que después se dirá sobre venta de cosa ajena).

El artículo 1458 dice “Los cónyuges podrán venderse bienes recíprocamente.” Coincide con la regla general del artículo 1323 Código Civil.

En cuanto a los elementos reales del contrato, son la cosa y el precio.

La cosa tiene que ser posible, lícita –que se halle en el comercio de los hombres- y determinada en cuanto a la especie. La indeterminación en cuanto a la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que fuera posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre las partes. Podrá ser una cosa futura. La doctrina distingue entre la venta de esperanza (emptio spei), como contrato aleatorio que obliga al comprador aunque la cosa no llegue a existir, de la venta de la cosa esperada (emptio rei sperata), en la cual la obligación del comprador solo surgirá si la cosa llega a nacer y le es entregada. La RDGRN de 19 de mayo de 1996 consideró posible la transmisión de un derecho real sobre cosa futura (un piso en un edificio en construcción). Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 (Sala 3ª de lo Contencioso) al anular parcialmente el artículo 13 del Reglamento Hipotecario, en su redacción dada por el Real Decreto de 4 de septiembre de 1998, declara que no cabe en nuestro ordenamiento un derecho real sobre cosa futura. En sentido similar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1997 (Sala 1ª de lo Civil) niega la posibilidad de transmisión del dominio sobre la cosa futura, sin que el hecho de que se otorgue en escritura pública implique transmisión, pues, según la sentencia, para que la escritura tenga eficacia traditoria es preciso que el vendedor tenga la posesión de la cosa, lo que no cabe en el caso de cosa futura.

No obstante, sobre la herencia futura no podrán celebrarse otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales conforme al artículo 1056 (artículo 1271.2).

Según el artículo 1460 Código Civil “Si al tiempo de celebrarse la venta se hubiese perdido en su totalidad la cosa objeto de la misma, quedará sin efecto el contrato. 

Pero si se hubiese perdido sólo en parte, el comprador podrá optar entre desistir del contrato o reclamar la parte existente, abonando su precio en proporción al total convenido.”

En cuanto al precio, ha de ser cierto.

Según el artículo 1447: “Para que el precio se tenga por cierto bastará que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada. Si ésta no pudiere o no quisiere señalarlo, quedará ineficaz el contrato.”

Lo que no cabe es dejar el señalamiento del precio al arbitrio de uno de los contratantes (artículos 1459 y 1259 del Código Civil). Se ha apuntado en la doctrina la posibilidad de impugnar la decisión del tercero cuando evidentemente haya faltado a la equidad, por analogía a lo dispuesto en el artículo 1690 Código Civil.

Según el artículo 1448: “También se tendrá por cierto el precio en la venta de valores, granos, líquidos y demás cosas fungibles, cuando se señale el que la cosa vendida tuviera en determinado día, bolsa o mercado, o se fije un tanto mayor o menor que el precio del día, bolsa o mercado, con tal que sea cierto.”

La Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980, ratificada por España en 1990, aplicable a las compraventas internacionales, tanto de carácter civil como mercantil, dispone que si las partes no han fijado expresa o tácitamente el precio, ni un mecanismo para determinarlo, se entenderá que las partes han hecho referencia implícitamente al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato por tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate. Una regla similar recoge la Propuesta de Reglamento europeo del Parlamento y del Consejo sobre compraventa de 2011, en su artículo 77, pendiente para su entrada en vigor de su aceptación por los Estados parte.

En nuestro Derecho común no se recoge como requisito el de que el precio sea justo. No cabe en el Derecho común impugnar la venta por lesión en el precio, a diferencia de lo que sucede en derechos como el catalán o el navarro. Como excepción, sí se admite la rescisión por lesión en los contratos celebrados por los tutores o los representantes de los ausentes, sin autorización judicial. No obstante, si la fijación de un precio inferior al del mercado tiene por finalidad favorecer conscientemente al comprador, cabe hablar de un negocio mixto en el que coexiste una parte onerosa y otra gratuita, con la posible aplicación de las normas que regulan las donaciones a la parte gratuita.

Existen normas que excepcionalmente pueden limitar el precio de ciertos bienes. Así, la legislación sobre viviendas de protección pública establece límites al precio de las mismas. Hay que apuntar, no obstante, que el Tribunal Supremo ha declarado que la contravención de estas normas fijando un precio superior al legal, no implica la nulidad de dicho pacto contractual sobre el precio en cuanto supere el límite legal, dado que las propias normas administrativas establecen un efecto distinto a través de la imposición de sanciones administrativas.

(Cuando se trate de contratos con consumidores se había planteado si es posible considerar cláusula abusiva la referida al precio del contrato. Así lo admite la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010).

Elementos formales.

Como regla general la compraventa se rige por el principio general de libertad de forma. Si la venta es de inmuebles, debe tenerse en cuenta la previsión del artículo 1280.1, según la cual deberá constar en documento público, sin perjuicio de que la contravención de esta norma no afecte a la validez y eficacia del contrato y únicamente de lugar a la posibilidad de compelerse las partes recíprocamente al otorgamiento. Existen, no obstante, supuestos especiales de compraventa que deben sujetarse a formas especiales, como, por ejemplo, la de derechos de propiedad intelectual.

Cabe hacer referencia a dos pactos especiales que regula el Código Civil en el contrato de compraventa.

El artículo 1453 Código Civil dispone: “La venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida, y la venta de cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas, se presumirán hechas siempre bajo condición suspensiva”.

Puig Brutau entiende que debe distinguirse la venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la venta hecha bajo el supuesto de que el comprador las guste o pruebe. En el primer caso, la negativa del comprador podrá ser cuestionada por el vendedor probando que la cosa es idónea para el fin al cual está destinada. En este caso, existe verdaderamente un contrato de compraventa, aunque sujeto a condición. En supuesto de que la venta quede condicionada al gusto del comprador, el matiz subjetivo que ello implica supone que, hasta que el comprador no acepte la cosa, no quede vinculado y por lo tanto no existirá contrato hasta entonces. En contra, De Castro defendió el carácter objetivo de la prueba en ambos supuestos.

En el ámbito de la contratación con consumidores, el artículo 85.11 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, considera abusivas “Las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato”.

El artículo 1454 Código Civil dispone: “Si hubieren mediado arras o señal en el contrato de compraventa, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.”

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2013, como doctrina jurisprudencial:

“la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido”.

La Jurisprudencia ha declarado que las arras deben ser objeto de una interpretación restrictiva, considerando que su función debe considerarse confirmatoria del contrato, a menos que conste claramente la voluntad de las partes de darles otras funciones como las penales o las penitenciales. En la duda entre arras penitenciales y penales, se optará por la segunda tesis (Sentencias de 24 de marzo de 2009 y de 29 de junio de 2009, entre otras).

En la contratación con consumidores, debe tenerse en cuenta el artículo 87.2 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, según el cual será abusiva en todo caso la cláusula predispuesta que disponga “La retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el empresario”.

Con arreglo a esta norma, se ha considerado abusivo el pacto por el cual el vendedor pueda retener la total cantidad abonada por el comprador, en caso de desistimiento de éste, si se estableciera la facultad de desistimiento para el vendedor sin quedar éste sujeto a la obligación de devolver al comprador por duplicado lo percibido (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008 y 15 de abril de 2014).

Sin embargo, esta regla del artículo 87.2 no se considera aplicable al caso de incumplimiento imputable al comprador, y a las arras penales establecidas para el incumplimiento (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014).

A las arras penales en caso de incumplimiento podrían serle de aplicación otros supuestos de la lista “negra” de cláusulas abusivas, como la que prevé la imposición de una cláusula penal desproporcionadamente alta en caso de incumplimiento del consumidor (artículo 85.6 Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios), así como la regla general de desequilibrio importante de los derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014).

En relación con la primera de las cuestiones (cláusula penal desproporcionada), la jurisprudencia declara que tiene que basarse la abusividad no en un juicio abstracto, sino concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En cuanto a la segunda posibilidad, el desequilibrio en las prestaciones, la jurisprudencia declara que el solo hecho de que las arras penales se establezcan solo a favor del vendedor y no del comprador, no implica por sí solo el carácter abusivo de la cláusula (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014 y 21 de abril de 2014).

Prohibiciones.

Según el artículo 1459 Código Civil:

“No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia:

1. Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección.

El artículo 221.3 Código Civil prohíbe a quién desempeñe algún cargo tutelar “adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título”.

Según la opinión doctrinal mayoritaria, la prohibición del artículo 221.3 Código Civil tiene carácter absoluto y no puede salvarse con intervención de un defensor judicial, como un simple caso de conflicto de intereses. Sin embargo, la Resolución DGRN de 9 de enero de 2004 analiza un caso de elevación a público de un contrato de compraventa por la tutora en representación de la vendedora incapacitada, siendo la tutora, además, la parte compradora, considerándola prohibida por contradecir el 1459.1, sin mención alguna al 221.3, y alude a la posibilidad de que en sede judicial se acuerde la validez del negocio. Según esta resolución, la única fecha a tener en cuenta será la del otorgamiento de la escritura pública, momento en la que la vendedora estaba incapacitada, rechazando estimar como fecha la del previo documento privado, momento en el que no había sido aún incapacitada.

2. Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados.

La Doctrina interpreta esta norma como una aplicación particular de la prohibición de auto-contratar. Así, no parece aplicable la prohibición al mandatario que adquiriese directamente del mandante, ni tampoco al que estuviera expresamente facultado para auto-contratar. No obstante, el Tribunal Supremo en una sentencia aislada (10 de marzo de 1953), no confirmada por otras posteriores, aplicó la prohibición al mandatario con facultades generales de administración que adquiría directamente del mandante. Simó Sevilla es partidario de la aplicación del precepto más allá de los supuestos estrictos de autocontratación, como el del mandatario con facultades para administrar, citando la Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1996 que lo aplica “no sólo a los casos de autocontratación sino además a aquellos otros que ofrezcan riesgos de abuso por implicar una colisión de intereses o una acreditada conflictividad de los intereses en juego” (en el caso la sociedad compradora estaba representada por un hijo del vendedor que también era apoderado de éste si bien en la escritura compareció para vender otro apoderado designado en el mismo instrumento de apoderamiento al hijo y que había otorgado el documento siguiendo las instrucciones de éste).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001 aplica el precepto a una compra por el cónyuge del mandatario hallándose casados en régimen de gananciales.

También se aplicará a la enajenación hecha por el sustituto del apoderado a favor de éste (RDGRN 30 de julio de 1976) y también en supuestos de doble representación, esto es la enajenación a una tercera persona también representada por el mandatario. En el caso de la RDGRN de 21 de mayo de 1993, en la escritura de compra intervino como apoderada una persona en nombre de la sociedad compradora, cuyo administrador era el apoderado de los vendedores y que había otorgado poder en nombre de la sociedad compradora a esta tercera persona para evitar intervenir en el concepto de apoderado del vendedor y administrador de la sociedad compradora.

El precepto también se aplica, como hemos visto, a los administradores de las sociedades mercantiles. En este caso, la dispensa de autocontratación corresponde en exclusiva a las Juntas Generales, de manera que el administrador de la sociedad no puede conferir un poder a un tercero con dispensa de la facultad de autocontratación, sin autorización expresa para ello de la Junta General (RDGRN de 25 de agosto de 2006).

La Resolución DGRN de 30 de junio de 2014, que declara que, aun no existiendo auto-contrato, sí existe situación de conflicto de intereses que debe ser salvada por el representado, siempre que se contrate con personas vinculadas al gestor (aunque parece restringirse su doctrina al ámbito de las sociedades mercantiles).

3. Los albaceas, los bienes confiados a su cargo.

Para Albaladejo no es necesario que el albacea tenga facultades para administrar o para enajenar, basta que los bienes estén a su cargo en el más amplio sentido de la palabra. Autores como García Cantero o Lacruz lo extienden a otros administradores de los bienes de la herencia, por ejemplo el contador partidor. Según señala Simó Sevilla, debe admitirse que el testador autorice expresamente la adquisición, que los herederos ratifiquen la compra realizada o que la otorguen ellos mismos a favor del albacea. El incumplimiento de esta prohibición se ha considerado causa de remoción del albaceazgo.

4. Los empleados públicos, los bienes del Estado, de los Municipios, de los pueblos y de los establecimientos también públicos, de cuya administración estuviesen encargados. Esta disposición regirá para los Jueces y peritos que de cualquier modo intervinieren en la venta.

El precepto será aplicable a todos los funcionarios públicos tanto del Estado como de las demás Administraciones públicas de ámbito local o autonómico, y tanto de la administración territorial como de la llamada administración institucional (al que debe entenderse referida la expresión establecimiento público). También se aplicará a los funcionarios políticos y los de los Órganos constitucionales. García Cantero defiende su aplicación a los notarios y registradores. Considera dudosa este autor su aplicación al personal laboral al servicio de la Administración. En cuanto a la Administración institucional, para Simó Sevilla resulta dudosa su aplicación a las Cajas de Ahorros, dado su creciente carácter mercantil y se muestra contrario a su aplicación a las Sociedades Mercantiles Públicas. Para Simó Sevilla, resulta también dudosa su aplicación a funcionarios públicos que se encarguen de la administración de bienes de dominio público, pues estos antes de la enajenación deberán ser desafectados.

(La Resolución DGRN –sistema notarial- de 22 de diciembre de 2011 confirma la negativa del notario a autorizar una escritura con base en el artículo 1459.4 del Código Civil, rechazando la alegación de que el Alcalde se había abstenido en el procedimiento de adjudicación).

5. Los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio fiscal, Secretarios de Tribunales y Juzgados y Oficiales de justicia, los bienes y derechos que estuviesen en litigio ante el Tribunal, en cuya jurisdicción o territorio ejercieran sus respectivas funciones, extendiéndose esta prohibición al acto de adquirir por cesión.

Se exceptuará de esta regla el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos, o de cesión en pago de créditos, o de garantía de los bienes que posean.

La prohibición contenida en este número 5 comprenderá a los Abogados y Procuradores respecto a los bienes y derechos que fueren objeto de un litigio en que intervengan por su profesión y oficio.”

Se considera litigioso el bien o derecho desde la fecha del emplazamiento para contestar a la demanda, ex artículo 1535 Código Civil.

La excepción relativa a que se trate de “acciones hereditarias entre coherederos, o de cesión en pago de créditos o de garantía de los bienes que se posean”, debe interpretarse, según Simó Sevilla, como permisiva de la compra de cuota de la herencia al coheredero, de la dación en pago de un crédito o de pago de deuda ajena que grava un bien propio para liberarlo. El último de los supuestos es el que mayores divergencias interpretativas ha suscitado en la doctrina. Para Sceavola se refiere a una especie de pacto transaccional por el que el Juez adquiere el derecho de quien le demanda, disputándole el título por el que posee una cosa. Para Díez Picazo se trata de una liberación del crédito por compra.

En cuanto al último inciso del artículo, se ha planteado si podría resultar contrario al mismo el llamado pacto de quota litis, por el cual se fija la retribución del Abogado en base a un porcentaje de lo obtenido en el juicio. Este pacto resulta prohibido por el artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por el Real Decreto de 22 de junio de 2001. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Civil de 13 de mayo de 2004 considera lícito civilmente dicho pacto, sin que se pueda considerar contrario a las leyes, por ser dicho Estatuto de la Abogacía un reglamento, que además contiene previsiones especiales –sanciones colegiales- para el caso de contravención. (La Sentencia del Tribunal Supremo sala 3ª de 4 de noviembre de 2008 anuncia un cambio de criterio frente a su anterior línea que mantenía la validez del artículo 44.3 del Estatuto de la Abogacía, al considerar contraria a la Ley de Defensa de la competencia dicha prohibición, aunque dicha Sentencia no anula el referido artículo al estar referida la impugnación a otra norma, el Código Deontológico de la Abogacía. El nuevo Estatuto General de la Abogacía, aprobado por el Consejo General de la Abogacía en 2013, y pendiente de aprobación por el Gobierno, suprime esta prohibición).

Cabe citar también el artículo 151.1 de la Ley Concursal: “Los administradores concursales no podrán adquirir por sí o por persona interpuesta, ni aun en subasta, los bienes y derechos que integren la masa activa del concurso.”

La transmisión del dominio en la compraventa.

En principio, la compraventa es un contrato del que surgen obligaciones y que junto con la tradición puede implicar la transmisión del dominio del bien vendido.

Un sector de la Doctrina ha sostenido que, del mismo modo que sucedía en el Derecho Romano, el vendedor no está obligado a transmitir el dominio de la cosa al comprador, sino únicamente a transmitirle su poder y posesión y garantizarle la pacífica posesión de la misma. Se argumenta así que el Código Civil al regular las obligaciones del vendedor no recoge la de transmitir el dominio (sólo se mencionan las de entrega y saneamiento). En el mismo sentido, la regulación de la evicción demuestra que el comprador solo podrá accionar contra el vendedor en caso de verse privado de la posesión de la cosa (se ha dicho que la propia regulación de la evicción carecería de sentido si el comprador tuviese en este caso la facultad de resolver la venta por incumplimiento). De conformidad con esta tesis, el comprador no podría reclamar por el incumplimiento contractual del vendedor con el solo argumento de que este carece de facultades dispositivas para transmitir la propiedad.

Otro sector doctrinal, por el contrario, defiende que es obligación del vendedor la de transmitir el dominio de la cosa. Se argumenta que el Código Civil al regular las obligaciones del vendedor recoge la de mantener al comprador en la posesión, no solo pacífica, sino legal de la cosa. Asimismo, existen artículos en el Código Civil de los que se desprende el carácter traslativo de la propiedad que tiene la compraventa, como el 1473 al regular los efectos de la doble venta o los que regulan los retractos legales. También se argumenta que, en la concepción social normal del contrato de compraventa, ésta se concibe como un contrato dirigido a la transmisión de la propiedad, así que, en todo caso, esta obligación derivaría para el vendedor de los usos y de la buena fe –artículo 1258 Código Civil-. Conforme a esta concepción, el comprador podría resolver el contrato acreditando simplemente que el vendedor no puede transmitir la propiedad de la cosa por carecer de poder de disposición sobre la misma.

Cuestión distinta es la de que por voluntad expresa de las partes la compraventa no transmita la propiedad. Sería el caso del pacto de reserva de dominio que ha sido admitido doctrinal, jurisprudencial y legislativamente (Ley sobre compraventa de bienes muebles a plazos).

Dicho pacto se concibe como una condición suspensiva, no de la perfección, pero sí de la consumación del contrato. Sin embargo, el adquirente bajo pacto de reserva de dominio puede ejercitar las acciones que sean procedentes para la defensa de su derecho. En particular, ha admitido la Jurisprudencia que pueda, en cuanto haya cumplido con los pactos de pago, ejercitar la acción de tercería de dominio frente a embargos contra su vendedor.

Como hemos señalado, el artículo 1473 Código Civil regula la transmisión del dominio en el caso de doble venta, disponiendo:

“Si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad se transferirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuere mueble.

Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro.

Cuando no haya inscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea primero en la posesión; y faltando ésta, a quien presente título de fecha más antigua, siempre que haya buena fe.”

La doctrina ha defendido la aplicación al caso de venta de bien mueble en que ninguno haya tomado posesión de la cosa del criterio supletorio del párrafo 3º, dándose preferencia a quien presente título de fecha más antigua.

El párrafo 2º no menciona expresamente la buena fe como requisito para la preferencia del adquirente que antes haya inscrito en el Registro. Sin embargo, reiterada jurisprudencia así lo exige. Este precepto ha sido interpretado por un sector doctrinal en base a los efectos limitados que produce la tradición en el ámbito inmobiliario, dado que el derecho adquirido por la tradición por el primer comprador no sería oponible erga omnes. Se ha hablado así de propiedad relativa o de propiedad no oponible a terceros.

Otra cuestión discutida en la doctrina es si la simple tradición instrumental derivada del otorgamiento de la escritura pública debe tener el valor de toma de posesión a los efectos del artículo 1473. Esto es ¿prevalece la adquisición de un primer adquirente en escritura que no haya tomado posesión material –ni tampoco inscrito en el caso de inmuebles- frente al segundo adquirente –en documento privado o en escritura- que sí haya tomado posesión material de la cosa? Parece mayoritaria en la doctrina la opinión de quienes sostienen que la posesión a que se refiere el artículo no es la derivada de la traditio instrumental.

Respecto al adquirente que haya inscrito su derecho, debe recordarse la polémica surgida al amparo de la discusión sobre el tercero hipotecario, tesis monista y dualista, sobre si este artículo 1473 contempla la adquisición del inmatriculante. A favor de la tesis dualista, admitiendo la coordinación de los artículos 1473 Código Civil y 32 Ley Hipotecaria, se pronuncia la Sentencia del Pleno Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007.

Como veremos, una línea jurisprudencial distinguió entre la doble venta y la venta de cosa ajena, considerando que a ésta segunda no era de aplicación ni el artículo 1473, ni las reglas de la Ley Hipotecaria, particularmente el artículo 34. La distinción entre una y otra situación se basaba en la relativa coetaneidad de las ventas y el pago total del precio. Esta cuestión la trataremos después.

En relación con esta cuestión de la transmisión del dominio, haremos una referencia a la venta en función de garantía, antes mencionada.

Siguiendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2004, cabe señalar que en esta figura el fiduciante transmite solo la propiedad formal. En su virtud, los adquirentes del fiduciario -si son terceros de buena fe y a título oneroso-, quedarán protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica.

El fiduciario no se hace dueño real -propietario- del objeto transmitido, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. No puede tampoco adquirir la propiedad del bien por usucapión.

En todo caso, debe respetarse la prohibición del pacto comisorio. El fiduciario-comprador, el fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo, ni pueda apropiarse del bien.

En el ámbito registral, las Resoluciones DGRN de 30 de junio de 1987 y de 5 de junio de 1991 rechazan la inscripción en el Registro de un negocio configurado expresamente como de “venta en garantía”, por considerar que no existe en dicho negocio causa traslativa del dominio.

La venta de cosa ajena

En el Derecho Romano (posición recogida por las Partidas en nuestro derecho histórico) y también en el actual derecho alemán (según la opinión doctrinal pese al silencio del B.G.B) se admite la validez de la venta de cosa ajena. Sin embargo, el Código Civil francés la considera nula.

En nuestro Derecho se ha planteado doctrinalmente la discusión, teniendo en cuenta que el Código Civil no resuelve expresamente la cuestión. En la Doctrina actual es predominante la posición favorable a la validez de la venta de cosa ajena (apartándose de la tesis sostenida por la Doctrina mayoritariamente en el tiempo inmediatamente posterior a la publicación del Código Civil, que por influencia francesa negó su validez –así Manresa, Sceavola, De Diego-). Siendo nuestro sistema causal, la transmisión del dominio precisa de la tradición basada en una justa causa, como puede ser el contrato de compraventa. Sin embargo, si el vendedor carece del poder de disposición sobre la cosa, la transmisión del dominio no llega a producirse. Esto no obstante, siendo válida la compraventa de cosa ajena como contrato generador de obligaciones, si el vendedor adquiere con posterioridad a la venta la cosa, debe entregarla al vendedor, pues las obligaciones nacidas del contrato válido subsisten. Esto es, como dice Miquel González, la propiedad de la cosa por el vendedor no es un presupuesto de validez ni de eficacia del contrato, sino de eficacia de la tradición. Esta consideración implica desde el punto de vista registral que, si el vendedor no dueño en el momento de la venta, adquiere posteriormente el dominio, no se precisa para la inscripción de la primera venta, una vez inscrita previamente la adquisición del vendedor, la ratificación del consentimiento entonces otorgado, como ya declaró la RDGRN de 2 de septiembre de 1902.

El comprador podrá consolidar su adquisición mediante la usucapión, para lo cual dispondrá de un título válido y suficiente. Deben tenerse en cuenta, no obstante, los supuestos de adquisición a non domino previstos en nuestro derecho. Así, si el comprador de buena fe de un inmueble inscribe su derecho y reúne los demás requisitos previstos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, su adquisición quedará sanada. De igual modo, si se tratase de venta de cosa mueble, será de aplicación, en su caso, el artículo 464 Código Civil.

En casos de adquisiciones a non dominio, podrá existir una responsabilidad del vendedor frente al titular despojado de su dominio. El Código Civil parece, no obstante, limitar esta responsabilidad al precio percibido en caso de que el vendedor lo haya sido de buena fe –así el artículo 1778 sobre el heredero del depositario o el 1897 sobre la venta de la cosa por el accipiens de buena fe. También en el derecho catalán (artículo 64 Código de Sucesiones) y el navarro (Ley 323 Compilación) sobre el heredero aparente, solución que autores como Díez Picazo extienden al derecho común.

Sin embargo, en la Jurisprudencia no existe una postura unívoca, pues mientras existen sentencias que expresamente optan por la validez de la venta de cosa ajena, otras expresamente la declaran nula.

En relación con la aplicación del principio de fe pública registral, son varias las Sentencias del Tribunal Supremo (línea jurisprudencial que fue la prevalente entre los años 1989 y 1994, pero que se había mantenido hasta épocas recientes) que defienden que título del segundo comprador que inscribe primero su derecho solo será válido cuando la primera venta no se hubiese consumado totalmente, mediante la toma de posesión de la cosa y pago total del precio, lo que por otra parte presupone cierta proximidad temporal entre las dos ventas. Fuera de estos supuestos, se considera que la segunda venta es nula o inexistente por falta de objeto, sin que ello pueda ser salvado por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, dado que según el artículo 33 Ley Hipotecaria la inscripción no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las leyes.

Ante la existencia de esta línea jurisprudencial contradictoria con otra mantenida en los primeros tiempos por el Tribunal Supremo y de la que cabía encontrar todavía ejemplos en sentencias recientes, la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007 fija como doctrina jurisprudencial que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria es aplicable a la venta de cosa ajena, sin excepciones relativas a la consumación de la primera venta, al pago total o parcial del precio de la misma, o al tiempo transcurrido entre ambas ventas. Esto lo reiteró la Sentencia del mismo Tribunal de 7 de septiembre de 2007. No obstante este intento de establecer una línea uniforme, la jurisprudencia sigue sin mantener un criterio unívoco. Por ejemplo, se aparta de la tesis de las sentencias citadas, distinguiendo nuevamente entre doble venta y venta de cosa ajena, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013.

Por último, cabe hacer referencia al elemento subjetivo de la venta de cosa ajena, dado que la ajenidad de la puede determinar que entre en juego las normas sobre el error, si el comprador desconocía el carácter ajeno de la cosa, o del dolo, cuando  el vendedor conscientemente oculta este carácter.

Aunque algunos autores, como Castán o Puig Brutau, defendieran que el comprador que ignoraba la ajenidad de la cosa no podía invocar el error invalidante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1997 admite la invocación del error, del dolo o incluso la resolución por incumplimiento.

Francisco Mariño Pardo. Julio de 2013. Revisado Septiembre 2014.