Notario

Tema 67. Rescisión de los contratos. Sus causas. Examen especial de la acción pauliana. La lesión «ultradimidium» en Cataluña y Navarra.

La rescisión de los contratos sus causas.

La rescisión en una clase de ineficacia que, según señala Gomá Salcedo (Instituciones de derecho civil común y foral. Editorial Bosch), afecta a "un contrato válido y constituido con arreglo a todas las prescripciones legales, que causa un daño injusto, por lo que necesita una corrección".

Como caracteres propios de esta forma de ineficacia, cabe señalar, siguiendo a Gomá Salcedo:

- El acto rescindible es válido y la acción puede detenerse indemnizando el daño causado. Esta posibilidad, aunque no está admitida expresamente en el Código Civil, la admite generalizadamente la doctrina, y la recoge el Código Civil al referirse a la rescisión de la partición hereditaria (artículo 1077 "El heredero demandado podrá optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva partición. La indemnización puede hacerse en numerario o en la misma cosa en que resultó el perjuicio").

- Es un remedio excepcional. Según el artículo 1294 del Código Civil "La acción de rescisión es subsidiaria; no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio".

- Es una acción personal que no alcanza a terceros de buena fe.

Entre los casos de rescisión cabe distinguir dos grupos: la rescisión por lesión y la rescisión por fraude.

Según señala Quicios Molina (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch) "El régimen jurídico es muy distinto en cada caso, fundamentalmente porque la restitución de las cosas objeto del contrato (efecto principal de la rescisión a tenor del artículo 1295 Código Civil) no puede ser la misma si quien pide la rescisión es un tercero que nada entregó. Ello ocurre cuando son acreedores de una de las partes del contrato rescindible las que solicitan esta medida, ya sea porque el contrato se hizo en fraude de sus derechos o porque el contrato tuvo por objeto una cosa litigiosa que debería entregárseles por el vencido en juicio".

También destaca esta autora la imprecisión terminológica de nuestras leyes, que lleva a denominar rescisión a supuestos que son de distinta naturaleza, como la resolución por incumplimiento de obligaciones o de ineficacia por circunstancias sobrevenidas.

Desde el punto de vista histórico, siguiendo a Gomá Salcedo, se señala como antecedente de la figura la llamada "restitutio in integrum" del derecho romano, que permitía someter al pretor los contratos otorgados por menores de veinticinco años o por los ausentes rei publica causa (como los prisioneros de guerra), ampliándose después a otros supuestos. El Pretor podía acordar, si apreciaba que el contrato formalmente válido causaba resultados injustos, las medidas necesarias para remediar el perjuicio.

Con posterioridad a la época clásica aparece en el Derecho Romano (según el Código de Justiniano con unos Rescriptos de los emperadores Maximiniano y Diocleciano), la posibilidad de que el vendedor impugnase la venta por lesión en el precio, si el comprador pagaba menos de la mitad del precio justo.

Esta idea del precio justo fue recogida en la Edad Media por los canonistas y los escolásticos.

El Código francés, pese a las ideas liberales de la época, recoge la rescisión en las ventas inmobiliarias. En la doctrina y jurisprudencia francesa ha prevalecido una concepción objetiva de la lesión, al margen de los requisitos subjetivos del vendedor.

Por el contrario, el BGB recoge una concepción diversa, que tiene en cuenta el estado de necesidad del que sufre la lesión (dice el Código alemán “es nulo todo contrato contrario a las buenas costumbres. En particular es nulo el negocio jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de otro, se haga prometer o se procure para sí o para un tercero, a cambio de una prestación, unas ventajas patrimoniales que excedan de tal forma el valor de la prestación que, teniendo en cuenta las circunstancias, estén en manifiesta desproporción con dicha prestación”).

Los Códigos civiles austríaco, suizo e italiano adoptan posturas intermedias, conjugando ambos elementos, todo ello según expone Gomá Salcedo.

En nuestro derecho histórico las Partidas y el Fuero Real recogieron el sistema romano de la restitutio in integrum y de la lesión enorme. Sin embargo, el Código Civil, apartándose del precedente francés, no recoge el requisito del precio justo ni la posibilidad de impugnar el contrato por lesión en el precio, a diferencia de lo que sucede en ciertos derechos forales de inspiración romana, como el catalán o el navarro, según después se estudiará.

Deben tenerse en cuenta los siguientes artículos:

Artículo 1290.

“Los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la Ley.”

Artículo 1291.

“Son rescindibles:

1. Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos.

2. Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido la lesión a que se refiere el número anterior.
3. Los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba.
4. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad judicial competente.
5. Cualesquiera otros en que especialmente lo determine la Ley.”

Existen dos grupos de causas de rescisión: la rescisión por lesión y por fraude de acreedores.

En cuanto a la rescisión por lesión:

Artículo 1293.

“Ningún contrato se rescindirá por lesión, fuera de los casos mencionados en los números 1 y 2 del artículo 1.291”.

Sin embargo, el artículo 1074 Código Civil recoge la posibilidad de impugnar la partición por lesión en más de la cuarta parte atendido el valor de los bienes que le hubiesen sido adjudicados, norma cuya aplicación ha sido reconocida por la Jurisprudencia a otros supuestos, como la liquidación de sociedad de gananciales.

Según se ha apuntado, esta norma convierte en númerus clausus los casos de rescisión por lesión recogidos en el los apartados 1 y 2 del artículo 1291 del Código Civil. Queda excluida en nuestro derecho civil común la posibilidad de impugnar el contrato por lesión en el precio.

No obstante, según dice Quicios Molina "Se ha señalado que el Tribunal Supremo, en casos de evidente lesión contractual y debido a la prohibición de declarar la rescisión del contrato, busca la justicia del caso concreto por medios indirectos. Así ocurre en casos en que ha entendido que el contrato es anulable por concurrir un vicio del consentimiento (error o dolo) o, en último extremo, supone un enriquecimiento injusto. Cuando la lesión deriva del cambio sobrevenido de las circunstancias concurrentes, en alguna ocasión ha acudido al principio de equilibrio entre las prestaciones".

Los casos de rescisión admitidos en el Código Civil serán aplicables únicamente a los contratos de naturaleza civil, pues en los contratos mercantiles se excluye expresamente la posibilidad de rescisión por lesión (artículo 344 del Código de Comercio “No se rescindirán las ventas mercantiles por causa de lesión; pero indemnizará daños y perjuicios el contratante que hubiere procedido con malicia o fraude en el contrato o en su cumplimiento, sin perjuicio de la acción criminal.”).

Los dos casos que contempla el artículo 1291 del Código Civil son:

- Los contratos celebrados por los tutores en representación de los tutelados, sin autorización judicial.

La actual redacción del artículo 1291.1 del Código Civil, proviene de la reforma de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de octubre, que sustituye la anterior referencia a la falta de autorización del Consejo de Familia, por la actual referencia a contratos otorgados “sin autorización judicial”. Esto fue consecuencia de la modificación del régimen de la tutela por Ley 13/1983, de 24 de octubre, que sustituye el antiguo modelo de tutela de familia por el de control judicial de la tutela.

Si el contrato se ha celebrado con autorización judicial no procederá en ningún caso la impugnación por lesión, aunque los tutores podrán haber incurrido en responsabilidad frente al tutelado.

Según Moreno Quesada (Comentarios al Código Civil. Edersa), la reforma de 1983 ha reducido en gran medida el ámbito de aplicación del artículo 1291.1, pues, según los artículos 271 y 272, es muy poco lo que los tutores pueden hacer sin autorización judicial.

Quicios Molina (Tratado de derecho de contratos. Tirant lo Blanch) menciona entre los susceptibles de rescisión por no estar sujetos a autorización judicial “los contratos por los que el tutor enajene o grave bienes muebles del tutelado que no se consideren objetos preciosos (de mucho valor o elevado coste, objetiva o subjetivamente) o no sean susceptibles de inscripción, y los contratos de arrendamiento por los que ceda bienes del tutelado por tiempo inferior a seis años”.

Para esta autora (Quicios Molina), los contratos de adquisición celebrados por el tutor en los que se disponga de dinero y el precio sea asimilable a un objeto precioso estarían también sujetos a autorización judicial. No obstante, debe recordarse que la Resolución de la DGRN 17 de enero de 2011 considera que el tutor no precisa autorización judicial para comprar un inmueble, sin entrar en consideraciones sobre la cuantía del dinero del que se dispone. De seguirse esta tesis, sería precisamente la compraventa con lesión para el comprador en más de una cuarta parte del precio pagado (esto es que el precio excediese en una cuarta parte del considerado justo), uno de los supuestos principales de aplicación de esta norma.

(Un caso dudoso podría ser el de la partición o disolución de comunidad, actos que si bien no precisan autorización judicial previa, sí están sujetos a posterior aprobación judicial -artículo 272 Código Civil-. Resulta cuestionable si esta aprobación judicial a posteriori tiene, a los efectos de excluir la posibilidad de rescisión por lesión, el mismo valor que la autorización judicial previa).

No se ocupa el Código Civil de cuestiones como los criterios para la determinación del precio considerado "justo", ni el momento en que debe ser valorada la posible lesión. Según García Vicente, en cuanto al tiempo, lo mejor es recurrir al criterio que se establece en sede de partición hereditaria y referirlo, para este caso, al “tiempo de celebración” del contrato. En cuanto al procedimiento para el cálculo, dice este autor, “un buen criterio es el establecido en el artículo 323 II de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, que valora las cosas “en relación a otras de igual o análogas circunstancias en la respectiva localidad aunque el contrato se consumare después”.

Moreno Quesada señala que, tras la reintroducción de la curatela por la Ley de 1983, la posibilidad de rescisión por lesión se aplica únicamente a los contratos celebrados por los tutores en representación de los tutelados, y no a los que pueda celebrar el incapacitado, pródigo o emancipado con intervención del curador.

Cabría plantearse la aplicación a otras figuras que plantean similitudes con el tutor, particularmente el administrador de bienes nombrado por el que dispone de bienes a título gratuito a favor de un menor o incapacitado, previsto en el artículo 227 del Código Civil. Los términos estrictos con los que se recoge la rescisión por lesión en el Código Civil, hace dudosa la posibilidad de extender la figura a supuestos no comprendidos expresamente en la misma.

En ningún caso será aplicable a los contratos celebrados por los padres en representación de los hijos menores, como titulares de la patria potestad, ni de los hijos incapacitados sobre los que ostenten la patria potestad prorrogada. Sin embargo, si los padres ejercen tutela sobre el hijo, sí quedarán sujetos al artículo 1291.1 del Código Civil.

Los celebrados en representación de los ausentes.

En cuanto a éstos debe tenerse en cuenta el artículo 1296 del Código Civil:

“La rescisión de que trata el número 2 del artículo 1291 no tendrá lugar respecto de los contratos celebrados con autorización judicial”.

Al respecto dice Quicios Molina "Los representantes del ausente, ya sean legítimos o dativos, no pueden vender, gravar, hipotecar o dar en prenda los bienes de aquél sin autorización judicial (artículo 186.III Código Civil). Parece, pues, que ningún acto de enajenación o gravamen, ya recaiga sobre bienes muebles o inmuebles (incluso la disposición de dinero que no suponga mera administración), será susceptible de rescisión. Aunque se ha declarado en alguna sentencia que no requiere autorización judicial el acto de adquisición que se haga en beneficio del ausente, como el derivado de un retracto convencional, la exigencia del beneficio del ausente excluye que pueda existir en estos casos lesión."

Respecto de los efectos de la rescisión por lesión, habrá que estar al artículo 1295, según el cual:

“La rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses; en consecuencia, sólo podrá llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado.

Tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas, objeto del contrato, se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe.

En este caso podrá reclamarse la indemnización de perjuicios al causante de la lesión.”

En cuanto al ejercicio de la acción de rescisión por lesión, según Quicios Molina " Pueden pedir la rescisión por lesión los incapaces por quienes actuó el representante legal, cuando alcanzan capacidad de obrar plena, y los declarados ausentes, si es que aparecieran. A su muerte, y siempre que no haya transcurrido el plazo para ejercer la acción, también sus herederos."

Respecto de la legitimación pasiva la misma autora afirma "La acción de rescisión deberá dirigirse contra quien hubiese celebrado el contrato con el representante, en ese momento, del actor y contra tal representante. La subsidiariedad de la acción de rescisión requeriría, en todo caso, una previa reclamación al tutor, e incluso su insolvencia si quien contrató con él es de buena fe (no estaría en ningún caso protegido por el artículo 1295.III pues no es tercero)."

En el mismo sentido, García Vicente defiende el ejercicio prioritario frente a la acción de rescisión por lesión, de las acciones de responsabilidad del pupilo frente al tutor. Solo en caso de insolvencia del tutor podrá ejercitarse la rescisoria.

La rescisión por fraude. Examen especial de la acción pauliana.

En cuanto a la acción pauliana o de rescisión por fraude de acreedores (también conocida como acción revocatoria), la recogen el artículo 1291.3 y el artículo 1111 del Código Civil.

En la doctrina se ha discutido si su función es conservativa o ejecutiva. Parece que debe optarse por esta segunda posibilidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1111 Código Civil (según el cual: “Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho.”) Sin embargo, la Jurisprudencia parece favorable a que pueda ejercitarla el titular de un crédito nacido y aún no exigible.

A pesar de que los artículos citados se refieren en plural a "los acreedores", puede ejercitar la acción un acreedor individual.

El contrato rescindible por fraude ha de ser válido. Si el contrato es nulo, la acción que debe ejercitarse es la de nulidad. No obstante, Quicios Molina opina que ejercitada la acción de nulidad (por ejemplo por simulación), si ésta no puede prosperar, cabrá que el juez acuerde la rescisión, si se dan sus presupuestos. Para esto será necesario que se solicite la rescisión, si bien podrán acumularse la acción de nulidad y la de rescisión, solicitándose la segunda como petición subsidiaria, según opina la autora citada (quien incluso afirma que, en casos de poca claridad en la demanda, el juez podrá interpretarlo así).

Esta misma autora analiza la relación de la acción civil de rescisión por fraude con el delito penal de alzamiento de bienes, considerando que la sentencia absolutoria penal basada en la falta del especial ánimo defraudatorio que exige el tipo penal no vincula al juez civil.

También afirma esta autora, Susana Quicios Molina, que aunque en principio el fraude de acreedores no constituye causa ilícita que determine la nulidad del contrato, el Tribunal Supremo, cuando el deudor ha sido condenado por delito de alzamiento de bienes, sí ha estimado la concurrencia de causa ilícita determinante de la nulidad del acto, lo que es trascendente a efectos del plazo de impugnación.

Pueden impugnarse mediante la acción pauliana los contratos celebrados en fraude de acreedores por el deudor.

Serán impugnables todos los actos dispositivos, compraventa, permuta, donación, aportación a sociedades (así, el  Tribunal Supremo, en Sentencias de 23 de julio de 2007 y de 3 de octubre de 2007, considera rescindible por fraude de acreedores la aportación no dineraria a una sociedad, a pesar de la posibilidad de ejecutar las participaciones sociales recibidas en contraprestación, con fundamento en que extremadamente dificultoso que resulta el cobro por los acreedores sobre las participaciones sociales, lo que basa en argumentos como la infravaloración de las participaciones, las dificultades para el embargo de las mismas planteadas por la legislación societaria, la ausencia de actividad social o de depósito de cuentas anuales, la coincidencia entre deudores y accionistas, o la falta de acreditación del valor real de las participaciones sociales; sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2007 rechaza la rescisión por haberse acreditado que las participaciones sociales eran de mayor valor que el importe del crédito), o constitución de garantías reales (así, en relación con la hipoteca, lo admiten las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1988 y 10 de diciembre de 2002).

Quicios Molina considera que también podrán ser rescindibles por los actos de asunción de deuda, como los préstamos o las fianzas.

También podrán impugnarse por fraude actos unilaterales, como la renuncia de derechos o el pago. Cabe citar el artículo 1292 Código Civil según el cual: “Son también rescindibles los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos.”

(Se ha planteado en la doctrina la posible antinomia entre este artículo 1292 Código Civil y el artículo 1129.1 Código Civil, que prevé el vencimiento anticipado de la obligación en caso de insolvencia del deudor. Díez Picazo, buscando la coordinación entre ambos, sostiene que la aplicación del artículo 1292 del Código Civil no excluye la del artículo 1129.1 (incluso habla de la posibilidad de una aplicación conjunta de ambos preceptos), «ya que el acreedor a plazo podrá dar por vencida su deuda y derivar de ello todas las consecuencias que el Derecho le permita —iniciación de procedimientos, embargo, etcétera.— no pudiendo, en cambio, fundarse en el artículo 1129.1 para recibir un pago anticipado en perjuicio de los demás acreedores»).

Los pagos de obligaciones vencidas también podrán ser rescindidos si la deuda es ajena (así Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013). Mayor dificultad planteará el pago de una deuda propia y vencida, pues según ha señalado la jurisprudencia, antes del concurso no está sujeto el deudor a la regla par conditio creditorum, ni existirá presunción de fraude, como después se verá.

Respecto a la renuncia de herencia, el régimen del artículo 1001 del Código Civil desplaza al general de la rescisión por fraude, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2003 (que rechaza que la repudiación de la herencia sea un acto rescindible por fraude de acreedores, pues el único remedio concedido a éstos es el del artículo 1001, pedir al juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquél y en cuanto baste para cubrir el importe de sus créditos).

Se ha aplicado también por la Jurisprudencia la acción de rescisión por fraude a actos de naturaleza determinativa, como la liquidación de la sociedad de gananciales, remedio que solo podrán utilizar los acreedores que por la naturaleza de sus créditos no puedan dirigirse tras la liquidación contra el cónyuge no deudor. También cabría plantear su aplicación a otros actos determinativos, como la partición o la disolución de comunidad.

En principio, los actos impugnables han de ser posteriores al nacimiento del crédito perjudicado.

En relación con los créditos tributarios, debe recordarse que, según el artículo 20 de la Ley General Tributaria, la realización del hecho imponible determina el nacimiento de la obligación.

En el caso de la hipoteca, según Quicios Molina, el momento a tener en cuenta, para determinar si el crédito es anterior, será el de la inscripción registral. Esta misma autora menciona como créditos anteriores al acto fraudulento los derivados de una cuenta de crédito anterior, aunque esté pendiente de liquidación en el momento de realizarse el acto, o de una condena penal posterior al acto cuando la acusación era anterior.

Cristóbal Montes plantea la cuestión de los créditos que consten en documento privado y la posible aplicación del artículo 1227 del Código Civil en relación con el adquirente en el acto sujeto a posible rescisión, considerado este adquirente como un tercero respecto al crédito, lo que, a su juicio, podría impedir la impugnación del acto, salvo en el caso de mala fe del adquirente.

La doctrina en general (Díez Picazo, Puig Brutau, Cristóbal Montes) defiende que el acreedor bajo condición suspensiva podrá ejercitar la acción rescisoria, aun antes del cumplimiento de la condición, así como rescindir los actos realizados antes del cumplimiento de aquélla (lo que encuentra fundamento en el artículo 1121 del Código Civil). La misma tesis se sostiene respecto a los créditos sujetos a término.

No obstante la regla general expuesta, se ha admitido también la posibilidad de ejercicio de la acción cuando se demuestre que el acto fraudulento se realizó con la intención consciente de perjudicar un crédito de seguro e inmediato nacimiento o estuviese dolosamente preordenado a perjudicar el crédito futuro (como admite expresamente el Código Civil italiano).

Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1981, que inicia un cambio de tendencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2010, recogiendo doctrina jurisprudencial anterior, afirma que no es necesario que el crédito “sea exigible (Sentencias de 21 de enero y 25 de noviembre de 2005), ni que esté reconocido por el deudor, e incluso no se excluye la posibilidad de un crédito futuro en el caso de próxima y segura (o muy probable, según Sentencias de 28 de diciembre de 2001 y 17 de julio de 2006) existencia posterior”.

Los requisitos específicos de la acción de rescisión son:

1.- El perjuicio (eventus damni).

Solo podrán ser impugnados aquellos actos y contratos que causen un perjuicio objetivo a los acreedores. Ello sucederá cuando hayan producido la insolvencia del deudor.

Parecería en principio ser necesario que fuera el propio acto que se impugna el determinante de la insolvencia, esto es que hubiera, como dice García Vicente, una conexión causal entre el contrato impugnado y la imposibilidad actual de cobrar. Si cuando se realiza este acto el deudor queda solvente, no procedería la impugnación, aunque la insolvencia haya sobrevenido por circunstancias ulteriores. Todo ello derivaría de la naturaleza subsidiaria de la acción de rescisión, la cual, según el artículo 1294, solo podrá ser ejercitada cuando se carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio. Esta tesis coincide además con el artículo 643 del Código Civil, según el cual la donación no se presume fraudulenta cuando al hacerla el donante se haya reservado bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a ella.

Sin embargo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006 y de 17 de junio de 2007, se apartan de esta tesis, declarando que “es concebible la rescisión del negocio jurídico fraudulento cuando este se hace en previsión de lo que va a suceder en el futuro, aun cuando en el momento de su celebración no exista una efectiva situación de insolvencia del deudor”.

No es necesario que el acto genere una insolvencia total, bastando que sea parcial, y considerando el Tribunal Supremo que el perjuicio tiene lugar también cuando el acto dificulta el cobro de sus créditos por los acreedores (como se ha señalado anteriormente respecto de las aportaciones de bienes a sociedades, aunque no si los bienes recibidos exceden el valor del crédito, como hemos dicho).

Podría plantearse si se entiende acto perjudicial la transmisión de bienes inmuebles o muebles a cambio de efectivo, si ello ha permitido o facilitado al deudor, sustraer dicho efectivo a la acción de los acreedores. No obstante, si ha existido un precio justo por la transmisión, tanto los requisitos del fraude como del perjuicio, son discutibles y de difícil prueba. Debería exigirse en el tercer adquirente un conocimiento efectivo de que la operación tiene por finalidad la ulterior ocultación del efectivo recibido.

No es imprescindible que se haya seguido un previo procedimiento judicial contra el deudor del que haya resultado dicha insolvencia, sino que basta con probarla en el mismo procedimiento en que se ejercita la acción pauliana. La prueba en principio corresponde al acreedor, sin descartar la obligación del deudor de señalar la existencia de otros bienes que excluyan el perjuicio.

En el caso de existencia de varios deudores solidarios, la insolvencia deberá valorarse individualmente respecto de cada uno de ellos (en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1995).

2.- El fraude.

Para que prospere la acción pauliana es precisa la intención de defraudar (consilium fraudis). Sin embargo, la Jurisprudencia más reciente no exige una especial voluntad de dañar (animus nocendi), sino solo la conciencia del daño producido (scientia damnis). Se ha producido en la evolución jurisprudencial una cierta objetivación del requisito subjetivo del fraude, en cuanto el requisito de la scientia damnis se aprecia en relación con la noción de culpa o falta de diligencia del deudor y del tercero. Es decir, ya no es necesaria una actuación dolosa, ni siquiera un efectivo conocimiento del daño, sino que basta que no se haya observado la diligencia exigible para conocer el posible perjuicio.

Esta evolución ha culminado en la Ley Concursal que prescinde totalmente del mismo, para centrarse en el perjuicio.

En esta evolución doctrinal objetivadora del fraude, destacan, como iniciadoras de la tendencia, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1992 y 17 de julio de 2006, según expresa la Sentencia del mismo Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2012, que plantea el fraude como un elemento accesorio del perjuicio.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de julio de 2007 ha declarado que si el deudor destina la cantidad recibida en virtud del contrato oneroso a satisfacer las obligaciones debidas a otros acreedores (ya exigibles), no concurre el requisito del consilium fraudis. Se ha razonado para ello que el quebrantamiento del principio de la par conditio creditorum no implica ánimo o conciencia del fraude, puesto que el deudor, en tanto no se halle en concurso, tiene libertad para realizar sus bienes y atender sus obligaciones sin atender a criterios de igualdad o preferencia, como se infiere del artículos 1292 Código Civil (así lo expone Quicios Molina).

También se ha dicho que el que el hecho de que la conducta de los demandados haya sido declarada no constitutiva de ilícito penal, no impide la calificación del acto como fraudulento (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2002).

No obstante, no se ha llegado a prescindir totalmente de un requisito exigido por el Código Civil, así que la posición de la jurisprudencia puede definirse como cuasi-objetivadora o intermedia (así la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2011, que rechaza la rescisión de una hipoteca en garantía de un préstamo, sobre la base de la inexistencia de consilium fraudis, al no conocer la entidad prestamista las deudas previas del hipotecante).

El Código Civil favorece la prueba del fraude mediante una serie de presunciones:

Artículo 1297.

“Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito.

También se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes”.

Según el artículo 643 del Código Civil: «Se presumirá siempre hecha la donación en fraude de los acreedores, cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a ella».

Resulta así determinante la distinción entre actos onerosos y gratuitos. Según Quicios Molina, tendrán tratamiento de actos gratuitos, las donaciones remuneratorias, y la constitución de garantías por terceros sin percibir retribución. Por el contrario, será acto oneroso la constitución de una hipoteca en garantía de una deuda del propio hipotecante. En las donaciones onerosas, cuando el modo beneficie al donante o a un tercero, propone esta autora desdoblar la parte onerosa, hasta el valor del gravamen, y la parte gratuita, en lo que exceda del valor del gravamen impuesto, y dar a cada parte el tratamiento correspondiente.

En cuanto a los efectos de la rescisión, deben tenerse en cuenta los efectos restitutorios, que vienen contemplados en el artículo 1295.1, antes citado.

Sin embargo, la exigencia de restituir lo que se hubiese percibido por el acto rescindido solo resulta aplicable al caso de rescisión por lesión. Así lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1923.

Además los efectos de la rescisión del acto deben entenderse limitados a cuanto sea preciso para la satisfacción del derecho del acreedor que ejercite la acción, sin que beneficie a otros acreedores distintos. Caso particular es el del ejercicio de la acción pauliana contra un deudor concursado por la administración concursal, al que después nos referiremos.

En cuanto a los efectos de la rescisión frente a terceros, según el párrafo 2 del artículo 1295:

“Tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas, objeto del contrato, se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe.

En este caso podrá reclamarse la indemnización de perjuicios al causante de la lesión.”

Quicios Molina distingue el supuesto de que el adquirente directo del deudor, sea de buena fe, supuesto en el que lo que sucede es que no procede la rescisión por falta del consilium fraudis, del caso del 1295 II, referido a los subadquirentes, siempre que sean a título oneroso y de buena fe.

Artículo 1298.

“El que hubiese adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios que la enajenación les hubiese ocasionado, siempre que por cualquier causa le fuere imposible devolverlas”.

En cuanto al plazo para el ejercicio de la acción de rescisión, debe tenerse en cuenta el artículo 1299:

“La acción para pedir la rescisión dura cuatro años.

Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro años no empezarán hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los segundos”.

Si inicialmente la Jurisprudencia era favorable a que el plazo, en el caso de la acción pauliana, se contara desde el otorgamiento de la escritura pública, posteriormente evoluciona a favor de considerar que el plazo solo cuenta desde la inscripción de la enajenación en el Registro de la Propiedad, a menos que se pruebe el conocimiento anterior por el acreedor. En cuanto a la previsión del artículo 37 de la Ley Hipotecaria, según el cual el plazo se contaría desde la enajenación fraudulenta, esta norma protege exclusivamente al tercero hipotecario (así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006, como doctrina jurisprudencial consolidada).

Por el contrario, cuando la acción sea de rescisión por lesión, el plazo se contará desde la perfección del contrato, con aplicación de lo previsto en el párrafo II del artículo 1299, respecto a los ausentes o incapacitados (lo que se entenderá como extinción de la tutela, pues también los menores pueden estar sujetos a tutela).

Por último, entre los casos de rescisión especialmente determinados por la ley, a los que se refiere el apartado 5 del artículo 1291 Código Civil, deben tenerse en cuenta los artículos 71 a 73 de la Ley Concursal. En estos artículos se permite rescindir los actos perjudiciales para la masa celebrados dentro de los dos años anteriores al concurso. Se prescinde del requisito del fraude, considerando único fundamento de la rescisión el perjuicio. Se establecen presunciones de perjuicio, distinguiéndose los casos en que no se admite prueba en contra de la presunción (actos a título gratuito o pagos y otros actos de extinción de obligaciones de vencimiento posterior al concurso), y los casos en que se admite prueba en contra (actos a título oneroso realizados a favor de personas especialmente relacionadas, constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuera posterior al concurso). Fuera de estos casos será necesaria la acreditación del perjuicio. Existen ciertos actos que se excluyen de la rescisión (los ordinarios de la actividad empresarial o profesional realizados en condiciones normales, actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados, Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA (Fondo de Garantía Salarial) en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica). Tampoco estarán sujetos a impugnación los actos otorgados en el marco de un acuerdo de refinanciación celebrado con los requisitos legales (artículo 71.6 de la Ley Concursal). La legitimación para el ejercicio de la acción corresponde a la administración concursal (aunque se admite una legitimación subsidiaria de los acreedores en caso de inactividad de la administración concursal, salvo para los acuerdos de refinanciación) y se tramitará ante el Juez del concurso por los trámites del incidente concursal. Dará lugar a la restitución de las prestaciones, considerándose el crédito de la otra parte contra la masa, salvo que hubiera actuado de mala fe, en cuyo caso será un crédito subordinado (por lo tanto la falta de consilium fraudis no impide el ejercicio de la acción). La acción se dirigirá contra el deudor y contra el que hubiera sido pare en el acto impugnado, que siempre se verá afectada por la misma. Sólo el tercero, que no haya sido parte en el contrato, podrá estar protegido, si fuera de buena fe, gozara de irreivindicabilidad o de protección registral -artículo 72.3 Ley Concursal-).

Por último el artículo 71.6 de la Ley Concursal dispone que "El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo siguiente". Parece que el régimen de la rescisión concursal no excluye la posibilidad de ejercitar la acción pauliana, cuando se den sus requisitos, aunque siempre ante el juez del concurso y sujetándose a las normas de legitimación y procedimiento previstas en la propia Ley Concursal. No obstante, la accion pauliana tendrá carácter subsidiario respecto de las de rescisión concursal (en este sentido Alberruche Díaz Flores).

En este sentido, admitiendo el ejercicio de la acción pauliana contra un deudor concursado, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, aunque matizando que en tal caso la legitimación corresponde a la administración concursal y que los efectos obtenidos de la rescisión se integrarán en la masa del concurso.

(Una excepción al régimen general de la rescisión concursal lo constituyen las hipotecas a favor de entidades de crédito. El artículo 10 de la 2/1981, de 25 de marzo, reguladora del mercado hipotecario, dispone: “Las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2 sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución de gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe”. La subsistencia de este artículo como legislación especial, la recoge la Disposición Adicional 2ª de la Ley Concursal).  

Otros casos de rescisión previstos en el Código Civil son los de los artículos 1390 y 1391 Código Civil, cuyo estudio remitimos a los temas correspondientes.

La lesión ultradimidium en Cataluña y Navarra

En Cataluña, el artículo 321 de la Compilación de derecho civil (Decreto legislativo 1/1984 de 19 de julio) dispone: “Los contratos de compraventa, permuta y demás de carácter oneroso, relativos a bienes inmuebles, en que el enajenante haya sufrido lesión en más de la mitad del justo precio, serán rescindibles a su instancia, aunque en el contrato concurran todos los requisitos necesarios para su validez.

No procederá esta acción rescisoria en las compraventas o enajenaciones hechas mediante pública subasta, ni en aquellos contratos en los que el precio o contraprestación haya sido decisivamente determinado por el carácter aleatorio o litigioso de lo adquirido o por el deseo de liberalidad del enajenante. En las ventas a carta de gracia o con pacto de retroventa no podrá ejercitarse dicha acción rescisoria hasta que se haya extinguido o caducado el derecho de redimir, lluir, quitar o recuperar.”

El artículo 322 dispone: “La acción rescisoria a que se refiere el artículo anterior es de naturaleza personal, transmisible a los herederos, y caduca a los cuatro años de la fecha del contrato. Sólo será renunciable después de celebrado el contrato lesivo, excepto en Tortosa y su antiguo territorio, donde la renuncia podrá hacerse en el mismo contrato.”

En cuanto a Navarra la Compilación de derecho civil -Ley foral 1/1973 de 1 de marzo- regula en sus artículos 499 y siguientes la lesión en el precio, distinguiendo la lesión enorme en que el perjuicio es mayor que la mitad del valor de la prestación y lesión enormísima, en más de dos terceras partes, exigiéndose además para apreciar la lesión que el contrato hubiese sido aceptado por apremiante necesidad o por inexperiencia. Cabe en contratos sobre inmuebles y sobre muebles. No tendrá lugar la rescisión en los contratos de simple liberalidad, aleatorios o sobre objeto litigioso. En las ventas efectuadas a carta de gracia o con pacto de retro, sólo se dará la rescisión cuando haya caducado el plazo o se haya extinguido el derecho a retraer. La acción rescisoria por lesión es personal y transmisible a los herederos.

El plazo de prescripción de la acción por lesión enorme es de diez años y por la enormísima de treinta años.

Francisco Mariño Pardo. Julio 2013.