Notario

Tema 66. Ineficacia de los contratos. Examen especial de la nulidad, sus causas y efectos. La anulabilidad. Confirmación de los contratos.

Ineficacia de los contratos.

La ineficacia del contrato es una categoría general que alude a la no producción de los efectos típicos del contrato, lo cual es cuestión distinta a la no producción de efecto alguno. En este sentido, De Castro define el contrato ineficaz como aquel al que cualquier obstáculo o defecto impide que despliegue sus naturales consecuencias.

Un sector doctrinal (Winscheitd, Messineo, Lasarte Álvarez, Gómez de la Escalera) distingue entre invalidez e ineficacia en sentido estricto. La invalidez vendría causada por la falta de alguno de los requisitos intrínsecos del contrato o por hallarse viciado, con dos variantes, nulidad y anulabilidad. La ineficacia, en sentido estricto, afectaría a contratos perfectos desde el punto de vista de sus requisitos internos, aunque por circunstancias extrínsecas pierden su eficacia. Se encuadrarían en esta categoría: la rescisión, el mutuo disenso, el desistimiento o la revocación unilateral en los casos en que es posible, la falta de una conditio iuris, el cumplimiento o no de condiciones, la resolución por incumplimiento. Otros autores, como Díez Picazo, rechazan por arbitraria esta distinción.

Carrasco Perera (Tratado de derecho de contratos. Editorial Aranzadi) distingue las siguientes clases de ineficacia:

- Contratos incompletos.

Estos contratos no contravienen ninguna norma, ni existen vicios de capacidad, consentimiento o representación. Son aquéllos contratos en que no se han completado todas las fases que la Ley o la voluntad de las partes han previsto para que el contrato produzca plenos efectos o un determinado efecto que se corresponde con la causa del negocio.

Entre ellos incluye el autor, entre otros, los que carezcan de una autorización administrativa o judicial requerida por la norma.

- Contratos inaptos.

Son aquéllos estructuralmente inhábiles para producir un efecto determinado, aunque no para producir un efecto jurídico diverso.

Serían casos como el del depositario autorizado para usar de la cosa o del comodatario a quien se impusiese una obligación de pago por el uso de la cosa.

- Falta de los requisitos esenciales del artículo 1261 Código Civil.

Esta categoría se aplicaría, según el autor, a aquellos casos en que ha existido una apariencia de contrato que ha de ser destruida por la parte interesada. Serían casos como la simulación o la declaración iocandi causa de las partes.

- Contratos inoponibles.

Estos contratos son ineficaces frente a un tercero que, en principio, sería el llamado a asumir los efectos positivos o negativos del acuerdo.

Serían casos como el contrato celebrado a nombre de otro sin su representación o autorización, la venta de cosa total o parcialmente ajena, que son ineficaces frente al dominus negotii o frente al propietario, mientras no presten su consentimiento.

- Contratos ilícitos.

Los que contravienen una norma imperativa o prohibitiva, pero también los contrarios a la moral y al orden público.

- Contratos anulables.

- Contratos inicialmente válidos pero rescindibles.

En cuanto a la inexistencia y la nulidad de pleno derecho, la distinción entre ambas figuras no es del todo clara. Puede hablarse de inexistencia si faltan en el contrato los requisitos esenciales para que exista, que vienen enumerados en el artículo 1261 Código Civil (consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato, causa de la obligación que se establezca), mientras contrato nulo sería aquel que contraviene una norma imperativa o prohibitiva. Sin embargo, esta distinción terminológica carece de auténticas consecuencias prácticas y su desarrollo, proveniente de la doctrina francesa y después recogida por la italiana, obedece al intento de salvar la problemática suscitada al no haber contemplado el legislador francés explícitamente como supuestos de nulidad algunos que resultaban evidentes (se citaba el matrimonio entre personas del mismo sexo), consagrándose al tiempo en la antigua doctrina la regla según la cual no existiría nulidad sin norma que la estableciese expresamente (pas de nullité sans texte). En la jurisprudencia se ha utilizado en ocasiones el término inexistencia, pero sin llegar a extraer verdaderas consecuencias prácticas de ello. En otras ocasiones, la misma Jurisprudencia califica como nulo el contrato en el que no concurre un requisito esencial. En la doctrina española esta distinción entre nulidad e inexistencia fue recogida por algunos autores, entre los que cabe destacar a De los Mozos, el cual, sin embargo, reconoció más adelante la falta de trascendencia práctica de todo ello (afirmando este autor «el concepto de inexistencia del negocio jurídico carece de entidad suficiente como para formar una categoría independiente, dentro de la teoría de las nulidades»).

No obstante, existen autores que siguen defendiendo la distinción entre ambas categorías. Así, Gomá Salcedo (Instituciones de derecho civil común y foral. Editorial Bosch) sostiene que la inexistencia implica imposibilidad física o natural, mientras la nulidad por infracción de un precepto legal es contingente, y nada impide que el legislador convalide retroactivamente un acto ejecutado contra una prohibición.

(Cita este autor el caso de la nulidad por falta de inscripción en el plazo de dieciocho meses de la adquisición por extranjeros de inmuebles en zonas de interés para la defensa nacional, que la Ley 8/75, de 14 de marzo, declara nulos, afirmando que, no obstante, la jurisprudencia tiene declarado que la inscripción transcurrido dicho plazo convalida el contrato). 

Por todo ello, podemos afirmar que contrato nulo de pleno derecho es aquel que contraviene una norma imperativa o prohibitiva que prevé dicha sanción para su contravención, y también aquel en que falta alguno de sus requisitos esenciales (los del artículo 1261 Código Civil y también la forma cuando esta sea esencial).

Hay que precisar, no obstante, que no toda contravención de una norma imperativa o prohibitiva supone la nulidad, pues esta sanción debe reservarse para aquellos supuestos en que existe una verdadera contradicción esencial con la finalidad de la norma.

Cabe señalar la evolución que en la Jurisprudencia civil se ha producido en relación con la cuestión de la aplicación de la sanción de nulidad en el ámbito civil a la infracción de normas puramente administrativas, pues de una primera posición contraria a dicha sanción, manifestada, por ejemplo, en la Jurisprudencia sobre precio en viviendas de protección pública o en materia de juegos permitidos (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1988 y 30 de enero de 1995 –la infracción de la norma administrativa que prohíbe a los casinos concesión de préstamos a los jugadores no determina la nulidad civil del contrato de préstamo ni del de juego-), se ha evolucionado a la posición contraria enunciada en Sentencias del Tribunal Supremo como las de 31 de octubre de 2007 sobre nulidad de un contrato por infracción de la normativa sobre cooperativas, o de 10 de octubre de 2008, que, rectificando la anterior jurisprudencia, considera nulo el contrato de juego y de préstamo por infracción de la referida norma administrativa que lo prohíbe y ello aunque en ésta se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

La característica de la nulidad como ineficacia es ser originaria, intrínseca y definitiva. Puede ser apreciada por los Tribunales de oficio y no precisa de una previa declaración judicial para producir sus efectos (aunque esta sí puede ser necesaria para destruir la apariencia de negocio válido). El contrato nulo no produce efecto alguno y no es susceptible de confirmación.

En cuanto a la acción de nulidad cabe decir:

La legitimación activa para el ejercicio de la acción de nulidad corresponde a cualquier persona que ostente un interés legítimo, incluyendo las partes, sus causahabientes y terceros interesados, aunque no quien no se vea afectado en forma alguna por el contrato. Puede ser también estimada de oficio por el Tribunal.

En cuando a la legitimación pasiva, deben ser demandados todos los que intervinieron en el contrato cuya nulidad se reclama. Sin embargo, no será necesario demandar a terceros protegidos por la fe pública registral, en cuanto éstos no pueden verse afectados por la resolución judicial (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1993).

Por el contrario, los terceros adquirentes no protegidos por la fe pública registral sí podrán verse afectados por la acción de restitución derivada de la declaración de nulidad, no existiendo en el Código Civil precepto alguno que los salve de dicha acción, excepción hecha de la posibilidad de adquisición del bien por usucapión o de la posible prescripción de la acción de restitución que veremos a continuación. Sin embargo, según apunta Delgado Echevarría, no sería exacto afirmar que la nulidad del contrato del adquirente se extiende al contrato por el cual él dispone de la cosa, pues la venta de cosa ajena no tiene necesariamente la condición de contrato nulo, sin perjuicio de que la falta de poder de disposición impida la transmisión del derecho.

La acción de nulidad por su naturaleza declarativa es imprescriptible. Según Díez Picazo, la imprescriptibilidad afecta solo a la acción declarativa, pero no a la que tenga por objeto la  restitución de los bienes derivada de la misma (lo que incluiría la acción de resarcimiento en caso de pérdida de la cosa contemplada en el artículo 1307 Código Civil), la cual está sujeta, en su opinión, al plazo de prescripción general de quince años (en esta misma línea Carrasco Perera). Otros autores sostienen que el único obstáculo para la restitución de los bienes es que el adquirente haya consumado a su favor la usucapión, que además solo podrá ser extraordinaria, pues falta un título válido.

En cuanto a la relación entre la posible prescripción o no de la acción de restitución derivada de la nulidad y la usucapión extraordinaria, dice Quicios Molina (Tratado de contratos. Tirant lo Blanch): “De seguir la tesis clásica sobre la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, el resarcimiento establecido por este precepto –artículo 1307 Código Civil- podría exigirse en todo caso a la parte del contrato nulo que no puede ya restituir lo recibido (pues salió de su esfera de poder) o que no está obligada a restituir (pues ha adquirido por usucapión). Si al consumarse la usucapión todavía no hubiese prescrito la acción restitutoria (en caso de que aceptemos esta tesis), el actor podrá conseguir la indemnización prevista por el artículo 1307, pero a nada tendrá derecho si ya hubiesen transcurrido los quince años en que se cifra la duración de la prescripción.”

La nulidad puede oponerse también por el demandado en juicio, bien por vía de reconvención, bien por vía de excepción. El artículo 408.2 LEC admite la alegación de la nulidad absoluta por vía de excepción, aunque con los efectos de una reconvención implícita, en cuanto se concede al actor el derecho solicitar que se le permita contestar a esta alegación en los mismos plazos que los previstos para contestar a una reconvención.

Nada se dice, sin embargo, de la posibilidad de alegar por vía de excepción la anulabilidad del contrato. Una línea jurisprudencial, en la doctrina de las Audiencias, interpreta, a sensu contrario, que la anulabilidad no puede ser alegada por vía de excepción. En contra de esta tesis opina Carrasco Perera.

Este mismo autor opina que no existen plazos para la oposición de la nulidad o anulabilidad por vía de excepción.

El contrato nulo no produce efectos. Los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas objeto del contrato, siendo de aplicación los artículos 1303 1307 y 1308 que después estudiaremos (así lo afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2003).

Existen, no obstante, excepciones al deber de restitución derivadas de la presencia en el contrato de una causa ilícita.

Son los artículos 1305 y 1306 Código Civil:

Artículo 1305.

“Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratante, carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.

Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido.”

Según Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1955 la aplicación de este artículo exige que el hecho haya sido calificado de delito o falta por los Tribunales penales. En contra Díez Picazo para quien podrá calificarlo como tal el Tribunal civil.

Artículo 1306.

“Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes:

1. Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.

2. Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.”

Según Carasco Perera "Si la parte no incursa en causa torpe ha cumplido, y la otra no, procede la restitución de lo cumplido, y, eventualmente, la indemnización por culpa in contrahendo, pero no puede el no culpado pedir el cumplimiento de la parte incursa en la causa torpe".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2002 aplica esta norma a un contrato de transmisión de oficina de farmacia prohibido por las leyes administrativas.

Cabe analizar aquí la figura de la nulidad parcial.

La doctrina clásica se manifestó en contra de esta opción, sosteniendo que si una parte del contrato, basado en el concurso de voluntades, es ineficaz, debe entenderse que el resto de la declaración de voluntad es ineficaz por no haber sido querido como tal por el declarante.

Frente a esta posición, otras basadas en la llamada jurisprudencia de intereses, defendida por Ihering, sostienen el principio de conservación del negocio, considerando que el contrato parcialmente nulo podrá seguir produciendo efectos en cuanto a la parte no anulada, cuando razonablemente pueda suponerse que las partes lo hubieran celebrado en esas condiciones, lo que por regla general sucederá cuando la nulidad recae solamente sobre una cláusula accesoria y no sobre los elementos esenciales.

Esta es la tesis que recoge el BGB (si fuere nula una parte del negocio jurídico, éste será nulo en su totalidad, en caso de no deberse suponer que se hubiera celebrado también prescindiendo de la parte nula).

El Código Civil español no recoge expresamente la nulidad parcial. Otras leyes sí recogen la figura, como la Ley Azcárate de la usura de 1908, según la cual la nulidad del préstamo no afecta a la obligación de devolución del capital (Decir, no obstante, que según la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2008 la nulidad del préstamo usurario conlleva la de la hipoteca constituida en garantía del mismo. Se aparta de la previa posición sostenida por la Sentencia de 14 de junio de 1984).

Pero el supuesto fundamental de nulidad parcial recogido por nuestras leyes se encuentra en la regulación por la legislación de protección de los consumidores y usuarios de las cláusulas abusivas. Así, el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, pero el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin esas cláusulas.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas del Consejo de 5 de abril de 1993, declaró que en ningún caso puede haber lugar a la integración de la cláusula abusiva nula por el Juez, no debiendo producir la cláusula abusiva nula efecto alguno, considerando que el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, que así lo preveía, era contrario a la Directiva sobre cláusulas abusivas. Como consecuencia de esta sentencia, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, modifica este artículo 83, suprimiendo la posibilidad de integración judicial de la cláusula abusiva.

(En el caso de la sentencia del TJUE se trataba de un interés de demora del 29% en un préstamo al consumidor que fue considerada en un proceso monitorio como cláusula nula por abusiva e integrada por el Tribunal que la sustituye por un interés del 19%).

En cuanto a la anulabilidad, deben tenerse en cuenta los siguientes artículos del Código Civil.

Artículo 1300.

“Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley.”

Según la opinión mayoritaria, el contrato anulable es, a diferencia del nulo, inicialmente válido y produce efectos hasta que se declare judicialmente su anulación. No obstante, frente a la mayoritaria consideración del contrato anulable como válido mientras no se anule judicialmente, cabe citar la opinión de De Castro, para quien el contrato anulable tendría un vicio invalidante inicial, aunque no visible y susceptible de sanación por la confirmación. Delgado Echevarría sigue esta opinión (con cita de preceptos del Reglamento Notarial y del Hipotecario y la conclusión de que el notario no puede autorizar ni el registrador inscribir contratos anulables) Para Carrasco Perera, la polémica sobre si el contrato anulable es originariamente nulo pero susceptible de confirmación, o inicialmente válido pero susceptible de impugnación, carece de consecuencias prácticas (dice este autor “No hace falta, por ejemplo, sostener que el contrato anulable es originariamente válido para impedir que el comprador, legitimado por el artículo 1302 Código Civil, pueda oponer la eventual anulabilidad de su contrato de compra para rechazar la pretensión adquisitiva del titular del retracto que lo ejercita, citando Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1951 y 21 de marzo de  1983”).

Las causas de anulabilidad se pueden extraer de los artículos 1301 y siguientes y, sin ánimo exhaustivo, podemos citar como tales: contratos en los que existe un vicio del consentimiento; los celebrados por personas incapaces o por menores, sin perjuicio de que si la falta de capacidad o voluntad es absoluta estemos ante un supuesto de nulidad plena. También se había considerado por alguna sentencia un supuesto de anulabilidad, los contratos celebrados por los representantes legales de menores e incapacitados sin autorización judicial, cuanto ésta sea preceptiva. Para Carrasco Perera, no es totalmente correcta la analogía entre el contrato celebrado por el menor o incapacitado y el representante legal sin autorización judicial, aunque coincide con aplicar a este supuesto el régimen jurídico del artículo 1301 del Código Civil en cuanto al plazo y el del 1302 en cuanto a la legitimación, negándosela al representante legal, así como admitir la confirmación. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2010 rechaza expresamente que se esté ante un supuesto de anulabilidad, rechazando que caduque la acción de impugnación por el transcurso del plazo de cuatro años desde la mayoría de edad. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2010. En cuanto a los contratos celebrados por un cónyuge sin el consentimiento del otro, cuando éste sea necesario, la anulabilidad se restringirá a los actos a título oneroso, pues si se trata de disposición a título lucrativo, el contrato será nulo. Resulta dudoso el supuesto de la “falsedad de la causa” pues, si la causa es falsa, el contrato será nulo. Algunos autores asimilan este supuesto al error en los motivos.

Fuera del Código Civil también encontramos leyes que utilizan la categoría de la anulabilidad. Por ejemplo, la Ley Concursal de 9 de junio de 2003, al regular los efectos del concurso sobre las facultades patrimoniales del deudor, dispone en el artículo 40.7 “Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o confirmado. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la infracción podrá requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto. La acción de anulación se tramitará, en su caso, por los cauces del incidente concursal y caducará, de haberse formulado el requerimiento, al cumplirse un mes desde la fecha de éste.

En otro caso, caducará con el cumplimiento del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidación, con la finalización de ésta.

Los referidos actos no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme.”

Otros casos en los que el legislador ha acudido expresamente a la figura de la anulabilidad son supuestos de falta de la forma establecida en interés de una de las partes, como el artículo 16.1 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, según el cual la falta de forma escrita determinará la anulabilidad del contrato, o el artículo 112 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, sobre incumplimiento de los requisitos de forma en contratos con derecho de desistimiento del consumidor y contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles.

Para Carrasco Perera, los casos de anulabilidad tienen en común ser supuestos de protección de intereses privados y por ello susceptibles de disposición por la parte legitimada.

En cuanto a la acción de anulabilidad, la legitimación activa para su ejercicio se regula en el artículo 1302 Código Civil:

“Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos. Las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato.”

Tratándose del fiador, del artículo 1824 Código Civil se deduce que este no podrá alegar la nulidad basada en una excepción puramente personal del obligado principal, como la menor edad, con la salvedad del préstamo hecho al hijo de familia. No obstante, según Carrasco Perera, respecto a otros vicios de anulabilidad distintos de las excepciones meramente personales, el fiador o el codeudor solidario "no pueden tampoco impugnar el contrato, aunque el artículo 1302 parezca sostener lo contrario, pero pueden oponer una excepción dilatoria, negándose a pagar".

En cuanto a la legitimación pasiva, cabe hacer las mismas consideraciones que las antes vistas para la nulidad de pleno derecho.

En relación con el plazo para el ejercicio de la acción según las distintas causas de nulidad, debe tenerse en cuenta el artículo 1301:

“La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubieren cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela.

Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.”

La Resolución DGRN de 9 de enero de 2003 rechaza la inscripción de una venta realizada por un cónyuge sin el consentimiento del otro, rechazando el argumento de haber transcurrido más de quince años desde la celebración del contrato, considerando que la apreciación de la extinción de la acción de anulabilidad está reservada a los Tribunales.

Según Carrasco Perera, en los casos de intimidación y violencia, el plazo se cuenta desde que hubieran cesado, pero siempre después, nunca antes, de que el contrato hubiera sido consumado.

Dice este autor que la jurisprudencia ha precisado el momento de la consumación en ciertos contratos; así, en el caso de una sociedad, cuando se extingue ésta, en el de renta vitalicia no hay consumación mientras se está pagando la renta, porque vive el acreedor, y en un préstamo, hasta que haya sido satisfecho por entero.

(En el famoso caso de las obligaciones preferentes, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2014, lo considera un supuesto de incumplimiento de contrato de mandato, considerando que es aplicable el plazo general de 15 años del 1964, casando la sentencia de la Audiencia Provincial que había aplicado el plazo de cuatro años propio del error o dolo en el consentimiento).

En cuanto a los efectos restitutorios:

Artículo 1303.

“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.”

Para Delgado Echeverría, aunque conceptualmente quepa distinguir entre declaración de nulidad y solicitud de restitución, “pedida sólo la declaración de nulidad, podrá entenderse que se han pedido también sus consecuencias restitutorias". Es doctrina del Tribunal Supremo, que parece consolidada, que puede decretarse la restitución de las prestaciones sin incurrir en incongruencia, cuando se declara la nulidad del contrato; e incluso se postula que tal consecuencia restitutoria es necesaria o automática.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2009 declara que los vendedores no estarán obligados a compensar a los compradores, en caso de declaración de nulidad, por el aumento de valor que pudiera haber experimentado la cosa desde el otorgamiento del contrato. Habrán de restituir solamente el precio percibido con los oportunos intereses.

La jurisprudencia parece contraria a la invocación por el comprador de las normas de la accesión a fin de reclamar una indemnización por las construcciones realizadas sobre la cosa.

Si el comprador hubiera sido privado de la cosa en virtud de un derecho anterior a la compra y por la reclamación de un tercero, podrá reclamar por evicción contra el vendedor, aunque su contrato de compra hubiera sido declarado nulo  (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 y 12 de febrero de 2004.)

Artículo 1304.

“Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera.”

Igual norma se considera aplicable a los contratos celebrados por los menores.

No basta para que exista enriquecimiento con que la cosa o cantidad se haya entregado al incapaz, porque éste por su defecto mental o por su vicio ha podido dilapidarlo sin provecho para él – Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1952-, ha de probarse por tanto “el beneficio o incremento causado en su patrimonio mediante una inversión provechosa o un justificado empleo en la satisfacción de sus necesidades – Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1949-. Eso habrá de ser probado por quien reclama la restitución.

Artículo 1307.

“Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.”

Aunque el artículo 1307 se refiera a la “pérdida” de la cosa, es aplicable tanto a los casos de pérdida física de la cosa, como a los de imposibilidad jurídica de la restitución, la cual puede derivar de la aparición de terceros adquirentes de buena fe. El momento a tener en cuenta para determinar el precio de la cosa es el de su pérdida, que coincidirá con el de su enajenación a terceros  – Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2003-.

Artículo 1308.

“Mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba.”

Ha planteado dudas en la doctrina la aplicación de este precepto en el supuesto de contratos anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido, partiendo de la aplicación a este supuesto del artículo 1303 Código Civil. Bello Janeiro afirma la procedencia del ius retentionis ex artículo 1308. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 noviembre 1986 llega a la respuesta negativa, pues alegado por los demandados que las actoras debían haberles devuelto o al menos haber ofrecido la devolución del precio que medió en los contratos de compraventa, el Tribunal, partiendo de la aplicación del artículo 1.303, considera que la devolución del precio no debe reclamarse a al cónyuge que impugna, sino, el caso, a los herederos del cónyuge disponente.

Afirmar, por último, que la acción de nulidad o anulabilidad de un contrato puede implicar la cancelación de un asiento registral. Según la Jurisprudencia, a pesar del tenor del artículo 38.4 Ley Hipotecaria (siempre que se ejercite acción contradictoria del dominio de los inmuebles o derechos reales inscritos a favor de persona o entidad determinada, sin que previamente o a la vez se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente), el ejercicio de la acción contradictoria del dominio llevará implícita la petición de cancelación del asiento contradictorio.

La confirmación de los contratos

La confirmación es aplicable a los contratos anulables

Artículo 1309.

“La acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente.”

Artículo 1310.

“Sólo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1261”.

Artículo 1311.

“La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.”

Artículo 1312.

“La confirmación no necesita el concurso de aquel de los contratantes a quien no correspondiese ejercitar la acción de nulidad.”

Artículo 1313.

“La confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.”

No obstante, los efectos retroactivos de la confirmación no parece que puedan perjudicar los derechos de terceros legítimamente adquiridos.

Desde el punto de vista registral la DGRN distingue en relación con el título presentado inicialmente calificado como defectuoso y la eficacia del asiento de presentación frente a posteriores títulos, el caso de las faltas subsanables del de las insubsanables, entendiendo que, en el primer caso, la subsanación durante la vigencia del asiento de presentación tendrá eficacia retroactiva frente a los derechos de terceros, mientras que en el caso de las faltas insubsanables, no se dará esta eficacia retroactiva frente a terceros, incluso aunque se presentase un nuevo título durante la vigencia del asiento de presentación, pudiendo considerarse dentro del caso de las faltas insubsanables los supuestos de nulidad de pleno derecho y dentro de las subsanables los supuestos de anulabilidad –Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2012-. (Esta resolución extiende esta doctrina al caso del negocio otorgado sin poder que es posteriormente ratificado, considerando que la ratificación no puede perjudicar los derechos adquiridos en el período intermedio, aun cuando se produjera durante la vigencia del asiento de presentación del primer título, remitiéndome al tema correspondiente)

Artículo 1314.

“También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla.

Si la causa de la acción fuere la incapacidad de alguno de los contratantes, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, a menos que hubiese ocurrido por dolo o culpa del reclamante después de haber adquirido la capacidad.”

Los contratos nulos de pleno derecho no son susceptibles de confirmación. Sin embargo, sí cabe en relación a los mismos la conversión. Ésta la define Díez Picazo como aquel medio jurídico por el cual un contrato nulo que reúne los requisitos de fondo y de forma de otro contrato, se salva de la nulidad mediante su transformación en dicho contrato.

Se citan casos como el comodato oneroso que se transforma en arrendamiento o el testamento cerrado que se transforma en ológrafo.

Francisco Mariño Pardo. Julio 2013. Revisado septiembre 2014.