Notario

Tema 64. La irrevocabilidad del contrato: Las excepciones. Estipulaciones en favor de tercero. El contrato preparatorio. El contrato de opción.

La irrevocabilidad del contrato.

La fuerza vinculante de los contratos se establece en los siguientes artículos:

Artículo 1091.

“Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”.

Artículo 1258.

“Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.

Artículo 1256.

“La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.

Los contratos, a salvo los supuestos de ineficacia, deben ser cumplidos por las partes. El artículo 1091 recoge esta regla que se conoce con el aforismo “pacta sunt servanda”.

Esta regla general tiene excepciones.

1-. Existen ciertos contratos en los que la propia Ley excepcionalmente admite el desistimiento unilateral de uno de los contratantes. Por ejemplo: el contrato de sociedad civil que puede ser denunciado por cualquiera de los socios, con arreglo al artículo 1700.4; el contrato de mandato, que puede ser libremente revocado por el mandante; el contrato de comodato, en que el comodante puede reclamar la devolución de la cosa “si tuviere urgente necesidad de ella”. Según el artículo 1594 del Código Civil, el dueño de la obra podrá desistir a su voluntad de ella. Otro caso es el de las relaciones contractuales de tracto sucesivo e indefinido, en las que se ha admitido esta facultad de desistimiento unilateral, aunque sujetándola en su ejercicio a las exigencias derivadas del principio buena fe, lo que implica la necesidad de un plazo preaviso suficiente y, en su defecto, la obligación de indemnizar de los daños y perjuicios causados. Otro contrato en el que el Código Civil admite la revocación por causas sobrevenidas es la donación.

2.- En el ámbito de la legislación protectora de los consumidores y usuarios, algunas leyes han concedido al consumidor una especie de derecho de arrepentimiento, que le permite denunciar el contrato ya celebrado. Así, los casos de contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles o el de los contratos a distancia que recoge hoy el Texto Refundido de la Ley de Defensa de los consumidores y usuarios de 16 de noviembre de 2007. En el mismo sentido la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, cuyo artículo 12 establece, para el consumidor, un derecho de desistimiento, en el plazo de catorce días naturales, sin necesidad de justificación alguna. Otro supuesto es el recogido en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (artículo 28) que recoge el derecho de desistimiento del consumidor en el plazo de catorce días naturales.

En cuanto a la Ley de defensa de los consumidores y usuarios, menciona como abusivas, cuando hayan sido incorporadas a un contrato de adhesión, la cláusula por la que se concede al profesional autorización para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad. En cuanto a las cláusulas de modificación de interés en contratos financieros, si bien están admitidas en esta Ley, lo es con la condición, entre otras, de que, ante la variación, los consumidores puedan resolver inmediatamente el contrato.

3.- Existen teorías generales que buscan la solución al cambio de circunstancias en el contrato. Son teorías como la de la alteración de la base del negocio o la llamada cláusula “rebus sic stantibus” (mientras estén así las cosas). Esta última es la que mayor éxito ha tenido en nuestra jurisprudencia, pudiendo extraerse de la misma los siguientes requisitos para su aplicación:

1.- Es aplicable a los contratos de tracto sucesivo o que dependen de un hecho futuro.

2.- No está legalmente reconocida pero, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales.

3.- Es una cláusula peligrosa, y, en su caso, debe admitirse cautelosamente.

4.- Su admisión requiere como premisas fundamentales:

a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración;

b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes, que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones;

c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles;

5.- En cuanto a sus efectos, hasta el presente, se le han negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato, otorgándole los modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones.

Recientes Sentencias del Tribunal Supremo han acudido a la doctrina de la base del negocio, para resolver supuestos en los que un retraso en la entrega de la vivienda comprada se entiende determinante de la imposibilidad de obtener financiación bancaria para la compra, teniendo en cuenta la crisis inmobiliaria y bancaria que se desencadena en nuestro país en el año 2008.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2013, contempla el caso de un compra en documento privado con pacto que obligaba al comprador a la subrogación en el préstamo hipotecario concedido al promotor, entendiendo determinante un retraso en la entrega de la fecha prevista (2007) a la fecha de la terminación de la obra (2008), aplicando la doctrina de la alteración de la base del negocio, que define “como el conjunto de circunstancias cuya concurrencia impide que se obtenga el resultado que se propone el negocio jurídico”, pudiendo ser subjetiva u objetiva.

Distinta de ésta cuestión, es la de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento, que sí está prevista por el Código Civil:

Artículo 1184.

“También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible”.

Distinta de la imposibilidad, es la simple dificultad para cumplir. En el ámbito de la compraventa inmobiliaria, en los últimos tiempos, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, sobre el supuesto de que el comprador no haya conseguido financiación bancaria para  atender al pago del precio convenido.

La regla general, es la de que la imposibilidad de que el comprador obtenga financiación bancaria para atender al pago, no justifica su falta de cumplimiento, ni es imputable al vendedor, que asume en relación con la subrogación una obligación de gestión pero no de resultado.

Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2012.

Sin embargo, pueden existir en el caso circunstancias que sí justifiquen el incumplimiento o que consideren que éste es imputable al vendedor.

Son casos como los siguientes:

El de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2013, en la que se imputa el incumplimiento al vendedor, en cuanto éste había publicitado la posibilidad de que el comprador se subrogara en el préstamo, argumentando que, si bien es cierto que la subrogación depende del consentimiento de un tercero, la entidad de crédito, el vendedor tenía a su alcance haber pactado con la entidad de crédito la limitación de la responsabilidad hipotecaria al bien hipotecado, caso en que la solvencia del deudor no sería determinante de la subrogación. Es decir, se apoya en realidad en una defectuosa información al comprador en la oferta.

El de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2013, se basa en la confusa redacción del contrato, que permitía interpretar al comprador que tenía derecho a la subrogación (como oferta vinculante pactada por el banco y la vendedora), debiendo perjudicar la oscuridad de las cláusulas del contrato, a la parte que las hubiese redactado, en el caso la parte vendedora.

Y el citado caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2013, que se basa en el retraso en la fecha de cumplimiento, en relación con el surgimiento de la crisis  inmobiliaria y financiera y la doctrina de la base del negocio.

El contrato celebrado a favor de tercero.

Artículo 1257.

“Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley.

Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada”.

El párrafo 1º establece el principio de la relatividad del contrato. Esta regla, en sentido propio, se refiere únicamente a los efectos directos del contrato. Se admite en la doctrina que el contrato pueda desplegar efectos indirectos para los terceros, los cuales han de respetar las situaciones jurídicas válidamente creadas. Así, incurre en responsabilidad el tercero que celebra con una de las partes un nuevo contrato que conscientemente implique la frustración de los fines del primero (la protección aquiliana del crédito que en nuestra doctrina defendió De Castro).

(El problema se plantea a menudo en el ámbito de las cláusulas de exclusividad para la distribución o para el suministro, en contratos de franquicia o de distribución, lo que nos remite al tema del derecho de la competencia. Según Ángel Carrasco Perera, cuando se trate de relaciones entre competidores comerciales, el artículo a tener en cuenta para determinar la ilicitud del acto, será el 14 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal).

Este artículo 1257 presupone la distinción entre parte en el contrato y tercero extraño al mismo. El concepto de tercero en el ámbito civil es presupuesto del concepto hipotecario de tercero, pues éste, además de otros requisitos, será también un tercero civil. Parte será el titular de los intereses regulados por el contrato, o el centro de intereses (Messineo) al que se reconducirán los efectos del contrato. Por ello, no es parte el que actúa en el contrato representando a otro. La consideración de parte como centro de imputación de intereses permite desligar el concepto de parte de la de individuo, en cuanto una parte contractual puede estar integrada por más de un individuo (González Pakanowska).

Dentro de las excepciones a la eficacia relativa del contrato se encuentra el contrato que contiene alguna estipulación a favor de tercero, regulado por el párrafo 2 del artículo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1995 define el contrato con estipulación a favor de tercero: “Como aquél que se celebra entre dos personas que actúan en nombre propio y que otorgan un derecho a un extraño, que no ha tomado parte en su conclusión”.

En esta figura se articula una triple relación: entre el tercero beneficiado por la estipulación, el llamado estipulante, que introduce la estipulación en el contrato, y el promitente, la contraparte en el contrato con el estipulante, que queda obligado a realizar la prestación a favor del tercero.

Dice Ángel Carrasco Perera que también pueden existir en contrato dos partes que asuman recíprocamente las posiciones de estipulante y promitente a favor de un tercero. Cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2001 que analiza como estipulación a favor de tercero, el pacto de cesión futura por los padres a favor de un hijo, contenido en una escritura de liquidación de gananciales. En sentido similar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2002 califica como estipulación a favor de tercero, el pacto de cesión de inmuebles por los padres a los hijos contenido en una transacción, celebrada en el marco de un proceso de separación matrimonial.

Aunque  el artículo se refiera a “alguna estipulación a favor de tercero”, se ha admitido que la íntegra prestación derivada del contrato se realice a favor de tercero (ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1940, lo admite, en un contrato de préstamo en el que se acuerda que la devolución debe hacerse a favor de un tercero -padre del prestamista- reconociéndose el derecho del tercero a exigir la prestación. Esta doctrina ha sido confirmada por posterior Jurisprudencia).

Hay que distinguir esta figura de otras, como la actuación mediante representante, quien actúa en interés ajeno, mientras el estipulante actúa en el contrato nombre propio y como tal queda obligado, y del simplemente autorizado para recibir el pago. (Además no todo contrato que contempla a un tercero es estipulación a favor de tercero. Así, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2000, el que en el contrato de préstamo se indique como finalidad del mismo el atender pagos derivados de la realización de una obra, no convierte a los suministradores y trabajadores en titulares de un derecho frente la entidad prestamista, ni obliga a ésta a vigilar el destino de lo prestado, por ser autónomos el contrato de obra y el de préstamo).

El estipulante y el promitente deben tener capacidad general para contratar y la especial para celebrar el contrato de que se trate. El tercero beneficiario precisa solo la capacidad general para adquirir derechos. Deberá tener para emitir la declaración de aceptación la capacidad natural de obrar, aunque podrán actuar también por él sus representantes legales. El tercero puede quedar totalmente determinado en el momento de la celebración del contrato, o ser determinable a posteriori, siempre que existan en aquél elementos suficientes para efectuarlo, de cualquier modo que sea.

En cuanto a los efectos de la aceptación, según una primera interpretación, sería requisito necesario para la adquisición del derecho frente al tercero. Según una segunda interpretación, la eficacia de la aceptación es impedir la revocación de la estipulación, pero el derecho debe entenderse adquirido desde la celebración del contrato. A favor de esta tesis se argumenta el tenor literal del precepto del que parece desprenderse que la obligación del promitente es anterior a la aceptación (como dijo De Buen se habla de obligado antes de la aceptación). Se pronuncia a favor de segunda tesis, Carrasco Perera.

La aceptación es una declaración de voluntad recepticia, y puede ser expresa o tácita. Incluso se ha estimado que equivale a la aceptación la misma reclamación del crédito (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1986 o de 6 de marzo de 1989).

La facultad de revocar la estipulación antes de la aceptación corresponde al estipulante (el titular de esta facultad es “normalmente el estipulante”, aunque nada impide que se pacte la revocación conjunta entre estipulante y promitente, según dicen Díez Picazo y Gullón). El poder de revocación se transmite a los herederos del estipulante. Cabe igualmente que el estipulante, antes de la aceptación, designe un nuevo tercero o reclame el cumplimiento para sí de la prestación. Díez Picazo y Gullón afirman que, en caso de revocación, si el contrato es oneroso, el destinatario de la prestación ha de ser el estipulante; si el contrato es gratuito, el promitente quedará liberado.

Respecto a los efectos del contrato a favor de tercero, se distingue una triple relación:

1) La relación entre estipulante y promitente. Se la denomina en la doctrina relación de cobertura. Es la normal relación derivada del contrato entre las partes. Según dicen Díez Picazo y Gullón, la relación tiene un distinto efecto antes de la aceptación del tercero y después de ésta. En la fase anterior a la aceptación, las partes, estipulante y promitente, pueden poner fin al contrato de mutuo acuerdo o resolver la relación por incumplimiento del contrato, si la relación es sinalagmática. Tras la aceptación del beneficiario, la modificación o extinción del contrato por voluntad de las partes no surtirá efecto frente al tercero sin su consentimiento. Sin embargo, las partes conservarán las acciones que la ley les otorga para defender sus derechos, como las de resolución por incumplimiento.

2) La relación entre estipulante y tercero. Se la denomina relación de valuta y es la relación subyacente que actúa como causa de la atribución que el tercero recibe.

Puede tratarse de una causa donandi, de una causa solvendi o de una causa credendi. Dicen Díez Picazo y Gullón que esta causa es irrelevante para el promitente, pero determina las relaciones entre estipulante y beneficiario. Si la causa desapareciera o fuera inexistente, podría dar lugar al nacimiento a una acción por enriquecimiento. Si la causa es donandi, ello no determina la aplicación de las reglas de forma de las donaciones.

3) La relación entre el promitente y el tercero beneficiario. El tercero ostenta un derecho de crédito frente al promitente. En cuanto a las excepciones que el promitente puede oponer al tercero, según dicen Díez Picazo y Gullón, puede oponer todas las que se deriven de las condiciones objetivas del derecho del tercero (falta de vencimiento, prescripción), y las que se derivan del contrato mismo entre promitente y estipulante (incumplimiento del contrato por el estipulante, nulidad del contrato), pero no las que nazcan de cualquier otra relación jurídica entre el promitente y estipulante (no podrá oponer al tercero la compensación por los créditos que el promitente tenga frente al estipulante -según explica Carrasco Perera, la atribución del derecho al tercero rompe la relación de reciprocidad entre los créditos que exige el artículo 1196.1 Código Civil-), ni tampoco las que deriven de la relación entre estipulante y tercero. Para Carrasco Perera, aunque como regla general el promitente no podrá oponer al tercero las excepciones derivadas de la relación de valuta, la excepción será que exista “ostensibilidad de la falta de causa en la relación de valuta … o cuando estipulante y promitente estén de acuerdo en elevar la relación de valuta a un motivo incorporado a la causa del contrato de cobertura".

Según dicen Díez Picazo y Gullón, tanto el tercero como el estipulante tendrán acción para obligar al promitente a cumplir la prestación a favor del tercero.

Por último, podemos hacer referencia al llamado contrato con cláusula por sí o por persona que se designará. Normalmente, se trata del pacto en un contrato formalizado en documento privado, según el cual el adquirente de un bien se reserva la facultad de designar la persona a cuyo favor se otorgará en su día la correspondiente escritura pública. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2003 define esta figura “como un contrato único con dos sujetos alternativos de los que uno es el contratante y el otro la persona a designar, bajo condición resolutoria para aquél y bajo condición suspensiva para éste”.

El precontrato y la opción.

En relación a la naturaleza del precontrato, junto a posiciones doctrinales que rechazan la figura (Alguer, González Palomino), existen otras que lo equiparan a la venta definitiva (siguiendo la tesis del Código Civil francés, la promesa de venta vale como venta cuando hay consentimiento de las dos partes sobre la cosa y el precio, aunque en la doctrina y Jurisprudencia francesas se matiza el alcance del precepto admitiendo la distinción entre promesa de venta y venta).

Entre ambas posturas extremas, son predominantes las tesis intermedias, que ni rechazan la figura ni la equiparan a la venta definitiva, y entre éstas podemos señalar:

La que podemos llamar tesis clásica, por ser la primera de las formuladas. Según ésta, el precontrato es un contrato por el cual las partes se obligan a celebrar en el futuro otro contrato o contrato principal. El futuro contrato exigirá la prestación de un nuevo consentimiento y es a partir de éste nuevo consentimiento que se producirán todos los efectos del mismo (transmisión de riesgos -1182- adquisición de frutos -1095-).

Para Pardo Iranzo, por el precontrato las partes no se obligan a un futuro querer, sino a una futura declaración de voluntad. Es decir, el contenido de la obligación nacida del precontrato es la emisión de una nueva declaración de una voluntad ya formada.

Según la tesis clásica, para celebrar el precontrato solo es necesaria la capacidad para obligarse y no será exigible al precontrato la forma especial que pudiera exigirse para el contrato principal.

En la doctrina moderna destacan las posiciones de Roca Sastre y De Castro.

Tesis de Roca Sastre:

El precontrato sería un contrato base en el que las partes fijarían las líneas esenciales del contrato final, obligándose las partes a desarrollar la actividad necesaria para su conclusión definitiva, siendo esta actividad coercible, en cuyo caso desempeñará el Juez una función similar a la del legislador articulando una Ley de Bases.

Tesis de De Castro.

Según este autor, la teoría clásica es errónea. A su juicio, la relación contractual nace entre las partes desde el mismo momento en que celebran el precontrato. Lo que ocurre es que las partes se reservan (ambas o una de ellas) la facultad de exigir, en un momento posterior, la puesta en vigor de un contrato proyectado. No hay, por tanto, dos contratos diversos, sino el desarrollo en dos momentos distintos de una única relación contractual, de carácter complejo. De Castro define la promesa como “el convenio por el que las partes crean a favor de una de ellas (onerosa o gratuitamente), o de cada una de ellas, la facultad de exigir la eficacia inmediata (ex nunc) de un contrato por ellas proyectado”.

Para los seguidores de esta tesis, el precontrato debe reunir los requisitos de capacidad y forma del contrato definitivo.

Los efectos de la relación contractual comenzarán desde que se ejercita la facultad de ponerla en vigor.

En cuanto a la Jurisprudencia sobre el precontrato, si bien inicialmente siguió la tesis clásica, evoluciona posteriormente hasta tesis próximas a las de Federico de Castro. La cuestión más polémica ha sido si, ante el incumplimiento de la promesa, cabe imponer la ejecución en forma específica por el Juez, o bien solo cabe el recurso a la indemnización de daños y perjuicios, cuestión que después trataremos.

Cabe hacer referencia particular al precontrato de donación y los precontratos de contratos reales y formales.

En cuanto al precontrato de donación, la calificación que merezca esta figura está en relación con la naturaleza jurídica que se defienda para la donación. Partiendo de que se trata de un acto o contrato, según las opiniones, de naturaleza esencialmente dispositiva, en cuanto a la posibilidad de que se celebre un precontrato, dice Díez Picazo “la promesa unilateral del donante no engendra para éste ninguna obligación, ni su cumplimiento puede serle exigido. La promesa bilateral, aceptada por el donatario, o ya es en sí misma una donación perfecta o tampoco puede generar en el futuro la obligación de realizar una donación”. (Son contrarias a la eficacia de la promesa de donación las sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de enero de 2008, entre otras).

En cuanto al precontrato de contrato real, Díez Picazo lo asimila, siguiendo a Jordano, al contrato consensual de contrato real, introduciendo la matización siguiente: si tiene causa onerosa, el convenio consensual es válido y eficaz. Si su causa es gratuita, no es susceptible de engendrar obligaciones por la misma razón que la donación.

(Es especial el caso del préstamo mutuo con interés, pues aunque el Código Civil lo considera un contrato real, que se perfecciona con la entrega, en la práctica se articula como un contrato consensual, previendo incluso la normativa, en caso de entidades de crédito, la existencia de una oferta vinculante para la entidad durante un plazo).

En cuanto al precontrato de contratos formales, Díez Picazo lo admite, aunque defiende que si la forma se impone por la Ley como requisito de validez y existencia del contrato, el precontrato debe tener la misma forma que el contrato definitivo.

Piénsese por ejemplo en el precontrato de constituir hipoteca. En la interpretación del artículo 1862 Código Civil, autores como Guilarte o O,Callagham, admiten la acción del favorecido por la promesa de prenda o hipoteca para exigir judicialmente la constitución de la misma. Pero según apunta Antonio Chaves (en su artículo en la Revista crítica de derecho inmobiliario sobre el precontrato), en el caso de la hipoteca, siendo la escritura pública (en unión de la posterior inscripción constitutiva) requisito formal esencial el precontrato, debe contenerse el pacto obligacional también en escritura, sin que se cumpla con la plasmación del mismo en póliza intervenida o acta notarial.

En cuanto a la regulación positiva, carente el Código Civil de una regulación legal, existen normas dispersas que abordan la figura de la promesa de contrato:

Artículo 42.

“La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración.

No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento”.

Artículo 1862.

“La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que incurriere el que defraudase a otro ofreciendo en prenda o hipoteca como libres las cosas que sabía estaban gravadas, o fingiéndose dueño de las que no le pertenecen”.

Artículo 1451.

“La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato.

Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para vendedor y comprador, según los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en el presente libro”.

(Es de advertir que el artículo se refiere a las reglas generales de las “obligaciones y contratos”, y no a las específicas del contrato de compraventa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2008 diferencia entre promesa de venta y venta, descartando el criterio de equiparación entre ambas figuras, siendo aplicable al contrato de compraventa las reglas de este específico contrato y a la promesa las reglas generales de las obligaciones y contratos, sobre la base de que las partes al pretender vender o comprar quisieron excluir los efectos de la compra actual.

(Sobre los distintos efectos de la promesa de vender o comprar, aunque fuera bilateral, y el contrato de compraventa, dice Sonia Rodríguez Llamas “hay más elementos que diferencian la promesa bilateral del contrato de compraventa: No se produce la transmisión de riesgos al futuro comprador (ex artículo 1452); no se le atribuyen los frutos de la cosa (ex artículo 1095); la promesa no constituye título para la transmisión de la propiedad, ni le es aplicable el artículo 1473 si se vende a tercero la cosa prometida; no sirve de título a la acción de tanteo o retracto y aquél en quien concurre una prohibición de disponer puede llevar a cabo una promesa de venta sin cometer una infracción. Asimismo, la exigibilidad de la prestación derivada de la promesa tiene como plazo de duración el acordado, o en su defecto el que establezcan los Tribunales mientras que la de cumplimiento del contrato de compraventa tiene como plazo el de prescripción de las acciones personales esto es el de quince años”).

En cuanto a la posibilidad de exigir el cumplimiento de la promesa en forma específica, existían dos líneas jurisprudenciales, una favorable y otra negativa. La cuestión ha sido abordada legislativamente por la nueva LEC en su artículo 708, según el cual:

Artículo 708. Condena a la emisión de una declaración de voluntad.

"1. Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que establece el artículo 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado, el Tribunal competente, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que el Secretario judicial responsable de la ejecución libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad.

Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos.

2. Si, en los casos del apartado anterior, no estuviesen predeterminados algunos elementos no esenciales del negocio o contrato sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, el tribunal, oídas las partes, los determinará en la propia resolución en que tenga por emitida la declaración, conforme a lo que sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico.

Cuando la indeterminación afectase a elementos esenciales del negocio o contrato sobre el que debiere recaer la declaración de voluntad, si ésta no se emitiere por el condenado, procederá la ejecución por los daños y perjuicios causados al ejecutante, que se liquidarán con arreglo a los artículos 712 y siguientes”.

El artículo distingue la actuación a seguir por el Juez, siguiendo las posiciones Jurisprudenciales más modernas, en tesis que ya había sido propuesta por Calamandrei, según estén o no predeterminados los elementos esenciales del contrato (los llamados pactum de contrayendo y pactum de tractando respectivamente).

En cuanto al título formal para la inscripción, la RDGRN de 29 de julio de 2006 consideró necesario para la inscripción el otorgamiento de escritura pública, sin perjuicio de que en la misma pueda darse por emitida la declaración de voluntad del demandado. El auto judicial que tiene por emitida esta voluntad no sería directamente inscribible por sí solo, pues aun cuando el artículo 708 prevé la remisión de mandamiento al Registro, con testimonio del auto, para la inscripción o anotación, deja a salvo las normas sobre formalización de actos y contratos, las cuales vendrían a exigir la formalización de escritura para acceso al Registro de la Propiedad.

(La tesis recogida en esta Resolución había sido mantenida en la doctrina procesalista por autores como Montero Aroca o Flors Maties. Por el contrario otros autores como Ortell Ramos defienden la inscripción a través del mandamiento judicial en base a que el apartado primero constituye una regla especial frente al apartado segundo).

Esta posición de la DGRN fue recogida por otras Resoluciones de misma DGRN, como la de 3 de junio de 2010.

No obstante, la RDGRN de 7 de noviembre de 2012 parece admitir en abstracto la inscripción del mandamiento, sin escritura pública, aunque lo deniega en el caso por faltar en el mismo elementos esenciales del negocio, como el precio y la forma de pago, afirmando que el defecto podría subsanarse aportando la sentencia. Por lo tanto, esta última Resolución de 2012, aunque declara fundarse en las previas de la misma DGRN, en realidad expresa un cambio de criterio.

Según Gomá Salcedo (Instituciones de derecho civil común y foral. Editorial Bosch), el que se acepten las modernas tesis sobre el precontrato no debe hacernos olvidar que en esta materia debe ser prevalente la voluntad de las partes y nada se opone a que éstas configuren un precontrato en el sentido clásico de manera que su incumplimiento genere sólo la responsabilidad de daños y perjuicios. Ello lleva en último término a la necesaria interpretación de la voluntad de las partes en el precontrato (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2001).

Para Carrasco Perera el artículo 708 LEC no es de aplicación a los pactos parasociales consistentes en sindicaciones de voto o compromisos de voto.

En cuanto al contrato de opción.

Para algunos es una figura asimilable al precontrato unilateral, en el que la facultad de exigir la puesta en vigor del contrato corresponde a una sola de las partes. Otras tesis lo consideran una figura autónoma, en la que para la perfección del contrato basta con que la voluntad del optante de ejercer su derecho de opción se haya comunicado al optante dentro de plazo (así Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1995).

En cuanto al derecho sustantivo, el artículo 14 del Reglamento Hipotecario regula exclusivamente su reflejo registral, remitiendo su estudio a los temas correspondientes.

En cuanto a la naturaleza del derecho de opción, según señala Simó Sevilla “la doctrina dominante le atribuye naturaleza de auténtico derecho subjetivo, así como admite que pueda tener naturaleza real u obligacional”.

El ejercicio del derecho de opción implica la emisión de una declaración de voluntad del optante unilateral y recepticia, que por sí sola sirve para perfeccionar el contrato proyectado.

En cuanto a la notificación, la Jurisprudencia parece exigir que la recepción de la notificación por el concedente se produzca dentro del plazo estipulado, sin que sea suficiente la emisión de la declaración en plazo por el optante, aunque se tiene por recibida si el no conocimiento es imputable al concedente de la opción (el plazo previsto en el Reglamento Hipotecario es para el ejercicio de la opción no para la inscripción, de forma que acreditado tras los 4 años que se hizo uso de la opción antes de caducar los 4 años, su ejercicio se puede hacer constar en el Registro: el asiento tiene, en principio, una duración indefinida, mientras no se cancele por el consentimiento del titular del derecho o judicialmente -Resolución de la DGRN 27 de marzo de 2.000- que no se pronuncia sobre la posible aplicación al derecho de opción del artículo 177 en su redacción vigente).

La DGRN admite que, cuando se haya pactado así en la escritura de constitución de la opción, el ejercicio unilateral de la opción por el optante sea suficiente para la perfección del contrato y para su consumación, causándose inscripción a su favor mediante el otorgamiento unilateral por el optante de la escritura de ejercicio de la opción, exigiéndose no obstante la consignación o depósito del precio a disposición del concedente de la opción o de titulares de derechos posteriores (RDGRN de 7 de diciembre de 1978 y otras posteriores).

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 2003, considera preferente la opción de compra inscrita con anterioridad a la anotación de embargo, de manera que el ejercicio de la opción supone la cancelación de las anotaciones e inscripciones posteriores, sin que sea obligatorio poner a disposición de los acreedores posteriores el precio de la compraventa perfeccionada en el ejercicio de la opción (que en este caso se consideró al ejercitar la opción, compensado el precio de la compraventa con un crédito del optante frente al concedente de la opción u optatario), apartándose de forma expresa el Tribunal Supremo en esta Sentencia de la doctrina expresada por la DGRN de necesidad de consignación del precio para la cancelación de asientos posteriores.

La constitución de la opción podrá ser gratuita u onerosa, siendo cuestión de interpretación determinar si el precio convenido de la opción debe considerarse o no comprendido dentro del precio de la futura venta (la determinación precisa del precio de la compraventa es requisito para la inscripción de la opción –Resolución DGRN de 6 de octubre de 1998-.) La fijación del precio no puede dejarse al arbitrio de una de las partes (la Resolución de la DGRN de 25 de septiembre de 2003 no admite que el precio sea el que fije una sociedad de tasación y si el optante no está de acuerdo pueda acudir a otra sociedad de Tasación y el precio para ejercer la opción sea la media de ambas tasaciones, y ello porque aunque la persona (sociedad de tasación) sea determinable, el sistema no ofrece iguales posibilidades para las dos partes contratantes, ya que el concedente de la opción no tiene posibilidad de intervenir en el precio y el optante sí.)

Sobre la naturaleza del acto de constitución de la opción, en el caso de bienes gananciales se necesita el consentimiento de dos consortes, puesto que no es un simple acto de administración (Resolución de la DGRN de 14 de noviembre de 2000).

Respecto a la transmisión de la opción, dicen Díez Picazo y Gullón, que la opción puede transmitirse con el consentimiento del concedente de la opción, que podrá otorgarse en el momento de constituir la opción o con posterioridad. Esta necesidad de consentimiento se deriva de no ser irrelevante para el concedente quien contrata con él. Resulta dudoso el caso de que el ejercicio de la opción determine el abono del precio al contado –Brancos Núñez, Martínez García-. Este último autor (en Instituciones de derecho privado. Consejo General del Notariado. Editorial Civitas) considera que, si la opción se ha configurado como derecho real, será transmisible per se, salvo que se haya limitado la transmisibilidad (La Resolución DGRN de 1 de octubre de 2003 rechaza la inscripción del pacto según el cual la opción podría ejercitarse por la persona que libremente designase el optante, declarando “siendo cierto que el derecho de opción puede configurarse como transmisible, no lo es menos que tal transmisión debe operarse a través de los cauces que el Ordenamiento Jurídico prevé al efecto (artículo 609 del Código Civil), de modo que para que otra persona distinta de optante originario llegue a ser el comprador efectivo del bien en ejercicio de la opción de compra cuestionada, deberá mediar el previo negocio traslativo de tal derecho.)

La concesión de la opción obliga al concedente a no celebrar actos incompatibles con ella, como vender la cosa a un tercero. Si lo hiciere, ello determinaría su responsabilidad por incumplimiento contractual. Sin embargo, frente al tercer adquirente no será posible oponer la opción, salvo que se trate de una opción inscrita. Es, sin embargo, dudoso el caso de un tercer adquirente de mala fe. La inscripción de la opción no produce el cierre del Registro, aunque concede eficacia a la opción frente a terceros adquirentes (Martínez García considera que, si el derecho de opción se configura como un derecho real, su oponibilidad a terceros no exige la inscripción de la opción, ya que éste, como cualquier derecho real, será oponible a terceros salvo que estos puedan invocar la protección registral).

Por último, haremos referencia a la regulación de la opción en algunos derechos autonómicos. En Cataluña, la Ley 5/2006, de diez de mayo, por la que se aprueba el Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, regula la opción como un derecho real de adquisición, con un plazo máximo de duración de diez años y posibles prórrogas de igual duración temporal, previendo la posibilidad de ejercicio unilateral del derecho.

En Navarra, la Ley 461 de la Compilación Navarra lo configura como un derecho real, oponible a tercero, y con un plazo de duración máximo de diez años, aunque a efectos de su inscripción mantiene el plazo de cuatro años del Reglamento Hipotecario.

Francisco Mariño Pardo. Julio 2013.