Notario

Tema 63. Concepto del contrato. Sistemas de contratación. El principio de la autonomía de la voluntad y sus limitaciones: Referencia a la protección del consumidor y usuario. Contratos normativos y de adhesión: Las condiciones generales de contratación. Contratación electrónica.

El contrato: Su concepto.

El Código Civil no proporciona un concepto técnico de contrato. Existen varios artículos del Código Civil a tener en cuenta a la hora de elaborar un concepto de contrato.

El artículo 1089 menciona el contrato como una de las fuentes de las obligaciones. El artículo 1091 dispone que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos. Por último, el artículo 1254 del Código Civil dispone “El contrato existe desde que una o más personas consienten en obligarse respecto a otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio”.

Este último artículo, sin ser un concepto técnico de contrato, destaca la importancia del consentimiento entre las dos partes en el contrato, y el efecto generador de obligaciones del contrato. Podrían entenderse recogidas en dicho artículo las dos acepciones del contrato (según la doctrina introducida por Kelsen), como acto y como reglamentación o norma. Como acto, es un acto jurídico al que el Ordenamiento atribuye efectos. Como norma, es una regla de conducta, una ordenación a la que los particulares someten su conducta (Díez Picazo y Gullón).

Aunque el artículo 1254 haga referencia solo al acuerdo de voluntades o consentimiento como determinante de la existencia del contrato, del que surgirían obligaciones, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 1261 Código Civil, son elementos esenciales para la existencia del contrato, además del consentimiento, la causa de la obligación que se establezca y el objeto cierto que sea materia de contrato.

Se ha dicho que el contrato, como acuerdo de voluntades, es un supraconcepto, aplicable tanto en el ámbito del derecho patrimonial, como en el del derecho familiar, público, laboral o internacional. Pero en este tema corresponde estudiar el contrato en el ámbito del derecho privado y particularmente de las relaciones patrimoniales.

En cuanto a la doctrina, son diversas las definiciones doctrinales.

Puig Brutau dice “Puede hablarse de contrato, en sentido amplio, para designar toda convención o acuerdo de voluntades por el que se crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas de contenido patrimonial. Pero en sentido propio o estricto, la palabra contrato hace referencia al acuerdo de voluntades de dos o más partes por el que se crean, modifican o extinguen relaciones pertenecientes al Derecho de obligaciones.”

 Para Lacruz “el contrato supone un acuerdo de voluntades jurídicamente vinculante entre personas con intereses opuestos dirigido a crear, transferir, modificar o extinguir derechos patrimoniales”.

La Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones, en su artículo 1236, incluido en las disposiciones generales, declara “Por el contrato, dos o más personas acuerdan crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales, y establecer reglas para las mismas”.

Díez Picazo define el contrato como el negocio jurídico bilateral por el que se constituye, modifica o extingue una relación jurídica patrimonial.

Destaca en esta definición:

La referencia a la categoría del negocio jurídico, elaborada doctrinalmente como acto de voluntad del que se derivan consecuencias jurídicas determinadas por aquélla, en el que se encuadraría el contrato como una de sus especies.

La referencia a la bilateralidad. No obstante, no debemos destacar la posibilidad de contratos plurilaterales, como podría ser el contrato de sociedad.

La referencia a la patrimonialidad nos remite de un lado a la posibilidad de obligaciones de contenido extrapatrimonial, que si bien encuentran mayor desarrollo en otros negocios jurídicos, como por ejemplo el matrimonio, del que surgen deberes personales para los cónyuges, en el ámbito estrictamente contractual son de más difícil admisión, aunque encontremos en el derecho positivo algún ejemplo, como el artículo 148.1 de la Ley de derecho civil de Galicia de 14 de junio de 2006 (que se refiere a los cuidados afectivos como una de las obligaciones que asume en cesionario en el contrato de vitalicio).

No obstante, la comprensión exacta del concepto del contrato exige, como ha puesto de relieve la doctrina, una explicación histórica.

En el Derecho romano clásico no se llegó a elaborar un concepto general o abstracto de contrato. Lo que existían eran contratos típicos y nominados. La doctrina romanista distingue tres categorías en el Derecho romano: el pacto, el contrato y la convención. El pacto era el simple acuerdo no revestido de formalidades externas y no generador de acción civil, aunque sí podía encontrar protección a través de la concesión de una excepción por el Pretor, aunque para ello era necesaria al menos cierta formalidad o vestimenta; la convención era un concepto equivalente al consentimiento o acuerdo de voluntades, que era la base del contrato, y el contrato era el acuerdo de voluntades revestido de las formalidades necesarias para producir efectos según el ius civile. La evolución posterior, iniciada ya en época post clásica, aproxima los conceptos de pacto y contrato, desprendiendo al contrato de su revestimiento formal.

Se ha dicho que el Derecho romano conoció cuatro grupos de contratos: los contratos reales, como el mutuo, que exigían la entrega de la cosa; los verbales, que exigían ciertas fórmulas rituales, como la stipulatio, a través de una pregunta y una respuesta; los litteris, que exigían la transcripción en libros contables, y los consensuales (como eran la compraventa, el mandato, el arrendamiento y la sociedad), que tenían su base en el consentimiento. Posteriormente surge la categoría de los contratos innominados, en los que las partes acuerdan prestaciones recíprocas, pero la obligación de cumplir para una parte no surge hasta que la otra parte cumpla (do ut des, do un facias, facio un des, facio ut facias).

En esta evolución es de destacar la influencia, en una primera fase, del Derecho canónico, menos condicionado por el formalismo romano que el Derecho civil. El Derecho canónico supuso la introducción en la teoría del contrato de principios éticos, como el de veracidad, el de respecto a la palabra dada, pues incumplirla equivalía a mentir y ello era para la moral cristiana pecado, y los conceptos de buena fe y equidad. De ello surge el deber de observar los pactos, aunque sean simples pactos no revestidos de formalidades externas, que se plasma en el aforismo “pacta sunt servanda”.

En la evolución posterior del concepto de contrato a favor de un menor formalismo a lo largo de la Edad Media influyen dos concepciones: el voluntarismo jurídico propio de la escolástica tardía y el desarrollo del tráfico comercial y la aparición del Derecho mercantil como un derecho propio de los comerciantes, que por su propia naturaleza se configura como un derecho no formalista.

En nuestro derecho se observa también esta evolución, pues, si bien las Partidas recogían el sistema contractual formalista propio del Derecho romano, el Ordenamiento de Alcalá de 1348 enuncia la regla de carácter claramente antiformalista “De cualquier modo que quiera el hombre obligarse quedará obligado”, norma que fue recogida por la Nueva y la Novísima Recopilación.

Desde otro punto de vista, cabe afirmar que el valor del contrato a lo largo de la Edad Media fue consecuencia de la estructura socio-política de la época. El sistema feudal de la alta Edad Media defendió el valor preferente del contrato incluso sobre la Ley emanada del poder real. De esta forma se consagraron en esta época principios que todavía se recogen en algún ordenamiento interno (Aragón o Navarra), como los de standum est chartae y de Paramiento fuero vienze.

El triunfo de las Monarquías absolutas en la Edad Moderna supuso la postergación de dichos principios, que van a resurgir por otras vías en la época de la Ilustración. Se aprecia entonces la influencia de la escuela de Derecho natural racionalista de los siglos XVII y XVIII, que consagra como reglas básicas las del individualismo y del racionalismo jurídico, llegándose a la conclusión, con base en la razón natural, de que el fundamento del nacimiento de las obligaciones reside en la libre voluntad de los contratantes. Esta escuela defiende, como principio propio del Derecho Natural, uno completamente alejado de los postulados formalistas romanos: solus consensus obligat. Defiende además que cabe establecer un concepto unitario de contrato sobre la base del acuerdo de voluntades para dar o hacer algo, apartándose de la tipificación propia del Derecho romano. Estas ideas fueron mantenidas por autores como Grocio o Puffendorf y se inspiran en las doctrinas de filósofos como Rousseau o Locke, que en el ámbito de lo político introducen el concepto de contrato social.

A través de esta evolución se llega a la etapa de la codificación en la que el concepto de contrato adquiere una importancia angular en el derecho privado. La doctrina económica liberal, inspirada en las ideas de Adam Smith y Ricardo, defendía un papel no intervencionista del Estado (laissez faire laissez passer), considerando que son las leyes del mercado y el egoísmo individual el fundamento último de la prosperidad colectiva.

Todo ello influye en la elaboración del concepto de contrato que realiza la doctrina francesa inmediatamente anterior a la etapa de la codificación. Son de destacar las aportaciones de Domat y de Pothier. Este último define el contrato como una convención, esto es el consentimiento de dos o más personas para formar entre ellas una obligación, o para extinguir otra anterior o para modificarla. Estas ideas son las que recoge el artículo 1101 del Code según el cual “el contrato es una convención por la cual una o varias personas se obligan frente a una u otras varias, a dar, hacer o a no hacer alguna cosa".

Estas ideas inspiran también la regulación del Código Civil español plasmada en los artículos ya citados.

En cuanto a los sistemas contractuales, según lo ya expuesto en la evolución histórica del concepto de contrato, cabe contraponer dos grandes sistemas de contratación:

- El formalista, caracterizado por la existencia de una serie, predeterminada por el Derecho objetivo, de contratos nominados, sujetos en su formación a formalidades rígidas.

- El espiritualista, en que el acuerdo de voluntades de los contratantes, para cuya expresión no se exigen formalidades especiales, es suficiente para la formalización de los contratos típicos previstos por la Ley e incluso es capaz de crear nuevas formas contractuales distintas a las previstas por el legislador.

El carácter no formalista del derecho español quedó consagrado en los artículos 1278 y 1279, e incluso en la interpretación que la Jurisprudencia hizo de las excepciones previstas en el artículo 1280, poniendo en relación este artículo con el precedente 1279.

Según el artículo 1278 Código Civil "los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez"

Según el artículo 1279 Código Civil “Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiere intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez.”

El principio de la autonomía de la voluntad y sus limitaciones.

Los Códigos civiles y entre ellos el español respondían a la concepción económica y filosófica liberal que en el ámbito patrimonial defiende la libertad de actuación del individuo en sus relaciones privadas con otras personas, concebidas respecto a él en plano de igualdad, debiendo quedar reducida al mínimo la intervención estatal. Al contratar cada persona haría ejercicio de un poder, conocido como autonomía de la voluntad, que le faculta para establecer en sus relaciones patrimoniales los pactos que considerase más convenientes para sí. Podemos definir la autonomía de la voluntad como el poder conferido por el Ordenamiento jurídico a los particulares para autorregular sus propios intereses. En materia contractual del ejercicio de este poder surge una regulación que tiene fuerza normativa para los particulares y por ello es de obligado cumplimiento para ellos, como señala el artículo 1091 del Código Civil.

La libertad de configuración de sus intereses a través de los pactos contractuales, la recoge el Código Civil en su artículo 1255, según el cual “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.”

De este artículo se extrae que, pese a la inspiración liberal de nuestro Código Civil, éste no dejó de establecer ciertas limitaciones al ejercicio de la autonomía de la voluntad en materia contractual, en cuanto los pactos no podían oponerse a la Ley, a la moral y al orden público.

En cuanto a la Ley, debe distinguirse entre ley imperativa y ley dispositiva, pues esta última admite el pacto en contrario. Aunque no existe en nuestro derecho común una presunción a favor del carácter dispositivo de las normas, sin embargo, cabe sostener que la mayoría de las normas que el Código Civil recoge sobre los contratos tienen este carácter.

En cuanto a la moral, viene a identificarse con el concepto de buenas costumbres que también emplea al Código Civil.

En relación con el Orden Público, la precisión de este concepto ha planteado dudas en la Doctrina. Algún autor (Ripert) lo asimila al orden público económico; otros (Sánchez González) lo relacionan con el de buenas costumbres; para otros (Amorós Guardiola o Puig Brutau) sería el conjunto de criterios que fijan las bases fundamentales de la convivencia en un determinado país y tiempo; otros (Ragel Sánchez) afirman que debe extraerse de los principios constitucionales. En este sentido, integrarían el orden público los derechos fundamentales y las libertades públicas consagradas en la Constitución, cuyo respeto se considera fundamento del orden político y de la paz social. Pero también deben tenerse en cuenta principios en materia económica y social recogidos por la Constitución. Sin embargo, esta afirmación general tiene también sus excepciones. Así, el principio de igualdad se impone por la Constitución ante la Ley, pero no en relación con las relaciones contractuales entre particulares de las que pueden surgir situaciones de desigualdad, como reconoce el Tribunal Constitucional en Sentencias de 10 de octubre y 19 de diciembre de 1987.

Debemos hacer ahora referencia a la crisis del concepto liberal del contrato que se ha traducido las cada vez mayores limitaciones al principio de autonomía de la voluntad, analizándolo en relación a la protección de los consumidores y usuarios y a figuras como los contratos de adhesión o las condiciones generales de la contratación.

El concepto liberal de contrato tenía como presupuestos básicos la libertad de contratar y la igualdad entre las partes en el contrato. Ambos presupuestos quiebran con el desarrollo de la contratación entre las grandes empresas y los particulares, propia de la adquisición en masa de bienes y servicios. En esta situación es la parte fuerte en el contrato la que está en condiciones de prefijar el contenido contractual e imponerlo a la parte débil, a quien no quedará otra opción que decidir contratar o no, y a veces ni siquiera existe esa opción en bienes y servicios esenciales que se gestionan en régimen de monopolio o de competencia restringida. Como dijo Lacordaire, en el trato entre débiles y fuertes es la libertad la que oprime y la Ley la que libera. Surge entonces nuevamente la necesidad de intervención del Estado para corregir estas asimetrías entre la posición de las partes en el contrato. El poder público interviene en protección de la parte débil a través de medidas como pueden ser: la regulación de precios en ciertos sectores, como los energéticos; dictando normas en protección de los consumidores, lo que da lugar a la aparición de la moderna legislación de protección de consumidores y usuarios; tratando de garantizar una información correcta al consumidor (para lo cual en ocasiones se recurre expresamente a la instituciones registral y notarial como es el caso de la legislación sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles y en general cabe destacar la función del Registro para corregir las asimetrías en la información en materia de contratación inmobiliaria); prohibiendo la inclusión en los contratos de determinadas cláusulas que se consideran abusivas para el consumidor.

Destacar, además, que el desarrollo de la legislación de consumidores y usuarios ha supuesto un cierto retorno al formalismo, entendido no en sentido ritual como en el Derecho Romano, sino en el de imponer una determinada forma al contrato como garantía de los derechos de los consumidores (por ejemplo, la Orden de Transparencia de préstamos hipotecarios de 28 de octubre de 2011 que busca regular el iter contractual que genera un préstamo hipotecario; la Ley de crédito al consumo 16/2011, de 24 de junio, que impone la forma escrita y una serie de cláusulas de inclusión obligatoria en el contrato; la reciente Ley 4/2012, de 6 de julio, de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, reventa e intercambio, que exige imperativamente la forma escrita y una serie de documentos de información contractual que se incorporen al contrato en formularios normados).

La contratación en masa propia de la economía moderna se caracteriza por el fenómeno conocido como estandarización contractual, del que son ejemplos los contratos tipo, los contratos forzosos o los contratos de adhesión y los normados o reglados.

La expresión contrato de adhesión, concepto elaborado por Saleilles, hace referencia a un contrato en el cual una de las partes contratantes no ha participado en la formación del contenido del mismo, sino que se ha limitado a adherirse a un contenido contractual ya fijado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1997 define el contrato de adhesión como “aquel en que la esencia del mismo, y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no”. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1997 declaró que en estos contratos “se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual”

Normalmente, el contrato de adhesión aparece en la contratación en masa donde el predisponente es un empresario y el adherente un consumidor. Puede o no contener el contrato de adhesión condiciones generales de la contratación.

La característica del contrato de adhesión es la no negociación individual de sus cláusulas y esta condición es lo que determina que, tratándose de un contrato entre empresario o profesional y consumidor, entren en juego los artículos 80 y siguientes del Texto Refundido de la  Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de noviembre de 2007, que tiene por lo tanto como ámbito propio de aplicación los contratos de adhesión. El artículo 80 exige que las cláusulas no negociadas individualmente cumplan una serie de requisitos: concreción, claridad y sencillez; entrega de documento justificativo de la operación; buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, lo que excluye las cláusulas abusivas. Se consideran abusivas aquéllas cláusulas que, no habiendo sido negociadas individualmente, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. La Ley contiene una lista de cláusulas abusivas.

Entre ellas podemos destacar las relativas a la contratación inmobiliaria e hipotecaria:

Según el artículo 85.3 es abusiva la cláusula por la que se reserven al profesional facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, y como excepción admite la modificación en contratos relativos a servicios financieros en las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el profesional esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato.

(La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008 declara abusiva una cláusula de arras penitenciales en un contrato entre un promotora y un consumidor –el promotor había hecho uso de la cláusula para obtener un mayor beneficio en la venta de la vivienda en un contexto de subida de precios-).

Según el artículo 89.3 son cláusulas abusivas:

"La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas:

a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al profesional (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).

b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del profesional de la vivienda o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional.

d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad".

Según el artículo 84 “Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales. 

Los Notarios, los Corredores de Comercio y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, informarán a los consumidores en los asuntos propios de su especialidad y competencia.”

En el ámbito comunitario la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas del Consejo de 5 de abril de 1993, declara:

1.- Que el hecho de que la reclamación se plantee en un proceso ejecutivo sin fase de contradicción no excluye el deber del juez de apreciar, incluso de oficio, la nulidad de una cláusula abusiva –así lo considera en aplicación del artículo 6.1 de la Directiva según el cual la cláusula abusiva no vincula al consumidor-.

2.- Que en ningún caso puede dar lugar a la integración de la cláusula nula por el Juez, no debiendo producir la cláusula nula efecto alguno, considerando que el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios que así lo prevé es contrario a la Directiva sobre cláusulas abusivas, en particular a su artículo 6.1 que prevé únicamente la no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva sin ninguna referencia a su posible integración.

(En el caso se trataba de un interés de demora del 29% en un préstamo al consumidor que fue considerada en un proceso monitorio como cláusula nula por abusiva e integrada por el Tribunal que la sustituye por un interés del 19%.)

Como consecuencia de esta sentencia, el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios ha sido modificado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, suprimiéndose la facultad de integración judicial de la cláusula abusiva.

Por otra parte, la Sentencia del mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 se pronuncia sobre la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas en el ámbito de los procedimientos de ejecución hipotecaria, considerando que una normativa como la española que no prevé la oposición en el mismo procedimiento de ejecución en base al carácter abusivo de una cláusula contraviene la Directiva Comunitaria de 5 de abril de 1993.

Recogiendo esta Jurisprudencia comunitaria, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, modifica los procedimientos de ejecución directa y de venta extrajudicial de bienes hipotecados, admitiendo el planteamiento ante el juez de la ejecución, como causa de oposición, el carácter abusivo de alguna cláusula, y disponiendo que, en caso de venta extrajudicial, el notario suspensa la ejecución cuando se le justifique haberse planteado ante el juez la cuestión del carácter abusivo de alguna cláusula de la hipoteca que sea determinante para la ejecución, imponiendo al notario que tramite la venta extrajudicial la obligación de advertir sobre las cláusulas de la hipoteca que a su juicio pudieran ser abusivas. En el ámbito judicial, esta posibilidad de oposición, recogida en el artículo 695.4 LEC, ha vuelto a ser modificada por el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, para permitir al ejecutado recurrir en apelación al el auto desestimatorio de la oposición por ser la cláusula abusiva, lo que fue consecuencia de la Sentencia del TJUE de 17 de julio de 2014. La Sentencia TJUE de 21 de enero de 2015 insiste en la admisibilidad de integración judicial de una cláusula abusiva, ni siquiera mediante la aplicación de una regla legal, pues esta última opción, admitida como excepción en algún caso, solo será posible cuando la nulidad total de la cláusula abusiva conlleve a la ineficacia total del contrato, todo ello en relación con la Ley 1/2013 y su Disposición Transitoria 2ª, que no cabrá utilizar como criterios integradores cuando se declara el carácter abusivo de un interés de demora. 

Una modalidad de los contratos de adhesión son los contratos tipo que constan redactados en modelos o formularios con espacios en blanco a rellenar por los clientes.

En cuanto a los contratos normados o reglados son aquéllos cuyo contenido normativo les viene impuesto a las partes, a cuya autonomía privada ha sido sustraído, por el propio legislador o bien por un previo contrato o contrato marco. Se distingue en la doctrina el contrato normado del contrato normativo. Este último sería un acto de autonomía privada destinado a establecer las condiciones de otros contratos futuros que deben ajustarse al mismo.

Las condiciones generales de la contratación: Derechos de los consumidores.

La Ley 7/98, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), que ha tenido por objeto efectuar la transposición de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como regular de modo global las condiciones generales de la contratación.

Centrándonos ahora en las condiciones generales de la contratación, las define el artículo 1 LCGC, como cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa o de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de aquélla al resto del contrato, si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

Los destinatarios de la regulación de las condiciones generales, así entendidas, son el predisponente de las mismas dentro del giro de su actividad profesional, y cualquier persona física o jurídica, no profesional o profesional que contrate con ellos, adherente, sin necesidad, en este último caso, de que actúe en el marco de su actividad como tal (artículo 2).

En todo caso, de la normativa de la Ley 7/98 quedan excluidos, ministerio legis, algunos contratos: los administrativos, los de trabajo, los de constitución de sociedades, los que regulen relaciones familiares y los sucesorios (artículo 4.I).

La Ley articula el control de las condiciones generales en tres aspectos:

1) Control de incorporación de las condiciones generales, dedicado a evidenciar si el adherente ha aceptado formalmente las condiciones, y ha sido informado de su existencia, dándole la posibilidad de conocerlas en su totalidad; y si son transparentes, claras, concretas y sencillas.

Tales son los requisitos generales de la incorporación, que contiene el artículo 5 LCGC, con algunas interesantes especificaciones para los supuestos de contratación no escrita o por medios telefónicos o electrónicos.

La ausencia de tales requisitos provoca que las condiciones generales que adolezcan de esos defectos, se tendrán por no incorporadas (artículo 7 LCGC).

La (famosa) Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2013, sobre las cláusulas suelo, declara que las cláusulas en condiciones generales, cuando se trate de contratación de consumidores, deben superar un doble filtro, de incorporación y de transparencia, para que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica como la carga jurídica que la cláusula supone.

2) Control del contenido, cuando las condiciones generales contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la Ley 7/98 o cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención (artículo 8.1 LCGC).

3) Reglas de interpretación singulares, que son tres:

a) la llamada de "la prevalencia", consistente en que cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares (artículo 6.1. LCGC);

b) la llamada interpretatio contra proferentem, según la cual las dudas sobre la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente (artículo 6.2 LCGC);

c) y una tercera, de todo punto ociosa, a tenor de la cual, en lo no previsto por el artículo 6.I y II LCGC serán de aplicación las disposiciones del Código Civil sobre la interpretación de los contratos.

Las acciones derivadas del régimen propio de las condiciones generales

En este punto la Ley distingue entre el ejercicio de una acción individual de nulidad, acción individual de no incorporación, acciones colectivas de cesación, retractación o meramente declarativa.

El Registro de Condiciones Generales (artículo 11 LCGC)

La LCGC ha creado el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, de carácter público, que estará a cargo de un Registrador de la Propiedad y Mercantil, y en el que podrán inscribirse las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación con arreglo a lo dispuesto en la Ley, a instancia de los interesados que se indican en el artículo 11.8. No obstante, el Gobierno, a propuesta conjunta del Ministerio de Justicia y del Departamento Ministerial correspondiente, podrá imponer la inscripción obligatoria en el Registro de las Condiciones Generales en determinados sectores específicos de la contratación.

También son inscribibles las ejecutorias en que se recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior. También podrán ser objeto de inscripción cuando se acredite suficientemente al Registrador la persistencia en la utilización de las cláusulas declaradas judicialmente nulas.

La contratación electrónica.

La Ley 24/2002, de 11 de julio, sobre sociedad de servicios de la información y de comercio electrónico de dedica los artículos 24 y siguientes a la regulación de la contratación electrónica.

El artículo 23.1 de esta LSSI recoge el principio no formalista propio de nuestro derecho al declarar que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez. Existe una remisión de la LSSI a las normas del Código Civil y del Código de Comercio y demás normas civiles y mercantiles, de protección de consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial. El artículo 23.3 equipara la forma escrita a la contenida en un soporte electrónico.

En cuanto a la prueba del contrato, el artículo 24.1 se remite a las normas generales del ordenamiento jurídico y en particular a las que regulan la firma electrónica.

El artículo 24.2 considera que el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado en vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental.

La remisión a las normas de la firma electrónica nos remite a la Ley reguladora de la firma electrónica Ley 59/2003, de 19 de diciembre.

Destacar que el artículo 25 LSSI admite la intervención de terceros de confianza que se encarguen del archivo de las declaraciones de voluntad que integran el contrato electrónico, por tiempo nunca inferior a cinco años, y consignen la fecha y hora en que aquéllas tengan lugar.

La LSSI regula además una serie de deberes de información para el prestador de servicios que realice actividades de contratación electrónica, anteriores y posteriores a la celebración del contrato. Destacar la de enviar por correo electrónico u otro medio equivalente, a la dirección que el aceptante hubiera indicado, un acuse de recibo de la aceptación, en el plazo máximo de 24 horas, o bien la confirmación inmediata de la aceptación por el mismo medio empleado para la contratación siempre que la confirmación pudiese ser archivada por el destinatario.

En cuanto al lugar de celebración del contrato según el artículo 29 LSSI si se trata de un consumidor se presume celebrado en el lugar de su residencia habitual, y en los celebrados entre empresarios o profesionales, salvo pacto en contrario, en el lugar donde se halle establecido el prestador de servicios.

En relación con la actividad notarial y registral, debe tenerse en cuenta que:

Con carácter general, el artículo 5 excluye de la aplicación de la Ley los servicios prestados por Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles en el ejercicio de sus respectivas funciones públicas.

El artículo 23.4 excluye de la aplicación del título relativo a la contratación electrónica “los contratos relativos al Derecho de familia y sucesiones.”

El último párrafo del artículo 23 dispone “Los contratos, negocios o actos jurídicos en los que la Ley determine para su validez o para la producción de determinados efectos la forma documental pública, o que requieran por Ley la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas, se regirán por su legislación específica.”

El artículo 25 al prever la intervención del tercero de confianza dispone que “La intervención de dichos terceros no podrá alterar ni sustituir las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas con arreglo a Derecho para dar fe pública.”

En el ámbito notarial y registral debe destacarse la Ley 24/2001, de 27 de diciembre (modificada por Ley de 18 de noviembre de 2005) cuyos artículos 110 y siguientes regulan la incorporación de las técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas al ámbito de la seguridad jurídica preventiva. Esta Ley regula cuestiones como la atribución de la firma electrónica a Notarios y Registradores y su utilización, la presentación telemática de los títulos en el Registro de la Propiedad.

El artículo 111 de dicha Ley 25/2001 regula la formalización de los negocios a distancia. Según el mismo “Por conducto electrónico podrán dos o más notarios remitirse, bajo su respectiva firma electrónica avanzada, el contenido de los documentos públicos autorizados por cada uno de ellos que incorporen las declaraciones de voluntad dirigidas a conformar un único negocio jurídico. Reglamentariamente se determinarán las condiciones y el procedimiento para la integración de las distintas declaraciones de voluntad en el negocio unitario, así como la plasmación del mismo en un único documento público.”

Francisco Mariño Pardo. Julio 2013. Repasado septiembre 2014.

Notas: 

1.- Una de las cuestiones más discutibles en relación con la eficacia del Registro de condiciones generales de la contratación, es el del alcance frente a terceros de las sentencias inscritas por las que se declare por abusiva alguna cláusula, esto es si la sentencia puede afectar y en qué medida a entidades o personas que no hayan sido parte en el proceso, lo que está en relación con la obligación impuesta a notarios y registradores de no autorizar o inscribir escrituras que contengan dichas cláusulas.

Actualmente es la LEC la que se ocupa de esta cuestión en el artículo 221, habiendo sido derogado por la LEC el artículo 20 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Este artículo 20 LCGC disponía que la sentencia de casación que estimase una acción de cesación “vinculará a todos los jueces en los eventuales ulteriores procesos en que se inste la nulidad de cláusulas idénticas a las que hubieran sido objeto de la referida sentencia, siempre que se trate del mismo predisponente.”

Por lo tanto la extensión de la cosa juzgada a otros procedimientos quedaba condicionada a que se tratase del “mismo predisponente”, y en consecuencia predisponentes distintos al condenado no parece que quedaran afectados por la eficacia de la sentencia.

La LEC recoge dos preceptos atinentes a esta cuestión:

El artículo 221, dedicado a regular los efectos de la sentencia en los procedimientos que afecten a consumidores y usuarios dispone en su apartado 1.2, lo siguiente:

“Si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente.”

Este artículo parece admitir que el Tribunal declare la extensión de los efectos de la sentencia a quienes no hayan sido partes en el proceso. Sobre la base de este artículo podría admitirse que el Tribunal extendiese los efectos de la sentencia a predisponentes distintos de los que han sido parte en el proceso.

Sin embargo, ciertas posiciones doctrinales consideran que la extensión de efectos que el Tribunal puede acordar no se refiere al predisponente, sino a los consumidores y usuarios afectados, en cuanto permitiría que cualquiera que tuviera la condición de consumidor o usuario, fuera o no miembro de las asociaciones accionantes, pudiera invocar a su favor en otro procedimiento la sentencia, pero siempre contra el predisponente que fue condenado y no contra otros posibles predisponentes.

Este efecto encontraría apoyo en el artículo 222 relativo a la cosa juzgada material, cuyo apartado 3 dispone:

“La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.”

Así, se ha sostenido que adherentes que no sean parte en el proceso podrían incluso solicitar la ejecución de la sentencia que declara la nulidad de una cláusula contenida en su contrato, por la vía que otorga el artículo 519 de la LEC.

Sin embargo, es realmente dudoso que desde el punto de vista constitucional pueda extenderse la eficacia de la sentencia a predisponentes que no hayan sido parte en el procedimiento (lo que tendrá su reflejo también en el control de legalidad notarial y registral pues no parece factible extender los efectos de la sentencia, aún inscrita, a entidades o personas predisponentes que no hayan sido condenadas.

2.- Respecto a la posible calificación registral de las cláusulas abusivas, aun siendo una materia propiamente registral, añado aquí una nota, por si alguien quisiera hacer uso de la misma:

La Resolución DGRN de 19 de abril de 2006 declaró que no puede el Registrador denegar la inscripción sobre la base de considerar abusiva una cláusula de un contrato de conformidad con la LDCU, cuando no existe una previa resolución judicial que así lo declare, sin que pueda la calificación registral obviar la previa resolución judicial a la que condiciona la no inscripción la propia LGDCU y el artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria (en el caso se habían considerado abusivas y contrarias a derecho por el Registrador determinadas cláusulas de un préstamo hipotecario –ciertas comisiones; imposición de gastos; interés de demora excesivo, vencimiento anticipado, renuncia a la facultad de imputación de pagos, compensación, garantía por pagos a tercero, renuncia a desistimiento, copias con fuerza ejecutiva, seguro de la finca hipotecada, limitación de las facultades del deudor en el arrendamiento, obligaciones a cargo de tercero y otras cláusulas).

Frente a esta doctrina y a la que recayó sobre la nueva redacción dada al artículo 12 de la Ley Hipotecaria por la reforma de la Ley 41/2007, se sostuvo por algunos autores –así Gómez Galligo- que el control notarial y registral no debe extenderse solo a las cláusulas declaradas nulas por sentencia inscrita, sino que alcanza también a aquéllas cláusulas contractuales que contravengan la lista de cláusulas nulas recogidas por la ley o a las que contravengan otra disposición normativa.

La DGRN en resoluciones recientes ha finalmente matizado su doctrina sobre la calificación de las cláusulas abusivas, haciendo referencia, entre otros extremos, a la jurisprudencia comunitaria sobre la Directiva del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva sin necesidad de previa impugnación de la misma, y rectificando parcialmente su posición sobre el artículo 12 de la Ley Hipotecaria, modificado por la Ley 41/2007, según la cual las cláusulas financieras que no tuvieran trascendencia real -entre las que se incluían las de vencimiento anticipado- sólo eran objeto de transcripción y no quedaban sujetas a calificación (expresada en las Resoluciones de 6 y 10 de marzo y 5 de mayo de 2008).

Este cambio de criterio se expresa en la Resolución DGRN de 1 de octubre de 2010, confirmada por otras posteriores, como la de 16 de agosto de 2011, basada en la reforma operada por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de protección de los consumidores en los préstamos hipotecarios, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009, que declaró nulas por abusivas determinadas cláusulas en los préstamos hipotecarios y en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que considera que las cláusulas nulas por abusivas pueden ser rechazadas por la Administración sin necesidad de sentencia judicial previa que declare tal nulidad cuando sean claramente contrarias a la ley. (Además la resolución DGRN de 24 de julio de 2008, fue declarada nula por la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 1 de abril de 2011, que consideró no inscribibles en el Registro de la Propiedad las cláusulas que sean nulas por abusivas.

Según la nueva doctrina de la DGRN, el Registrador en su calificación:

- Podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme (piénsese por ejemplo en la Sentencia de Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 que declara abusivas diversas cláusulas en las escrituras de préstamo hipotecario -como la de compensación de saldos por su redacción no transparente, la de vencimiento anticipado por arrendamientos sujetos a purga o de la cesión de créditos sin notificación al deudor o la de sujeción a autorización de la enajenación de la finca hipotecada- o la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 que declara abusiva la cláusula de redondeo al alza en los préstamos a interés variable. Sin embargo la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 niega expresamente que la Directiva Comunitaria sobre cláusulas abusivas de 5 de abril de 1993 y la legislación española que la transcribe sea aplicable a la calificación como abusiva de un interés de demora, considerando que las cuestiones relativas al objeto esencial del contrato -entre las que se incluye las relativas al precio del mismo- quedan excluidas del control de contenido. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 declara la nulidad de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo con interés variable suscritos con consumidores, declarando la subsistencia de dichos contratos y que no ha lugar a la retroactividad de la sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, ni a los pagos ya realizados a la fecha de publicación de la sentencia. Esta sentencia declara la nulidad por abusivas de estas cláusulas en los casos en que no haya una información pormenorizada y en los que el riesgo lo sufra únicamente el cliente, por ser las cláusulas techo elevadas, lo que convierte al préstamo en tipo nominalmente variable al alza y baja, y en fijo exclusivamente al alza).

- También podrá hacerlo si el carácter abusivo puede ser apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto. Es decir, podrá rechazar cláusulas afectadas de una tacha apreciable objetivamente (porque así resulte claramente de una norma que exprese dicha tacha).

- No podrá analizar conceptos jurídicos indeterminados o que puedan ser incluidos en el ámbito de la incertidumbre sobre el carácter abusivo (basado en el principio general de la buena fe o el desequilibrio de derechos y obligaciones), que sólo podrán ser declaradas abusivas en virtud de una decisión judicial.