Notario

Tema 62. Condonación de la deuda. Confusión de derechos. La novación: Concepto histórico y actual. Requisitos y efectos. La transmisión pasiva de las obligaciones: La asunción de la deuda. La subrogación.

Castán define la condonación como “la liberación de la deuda otorgada gratuitamente por el acreedor en favor del deudor”.

Un sector de la doctrina, con base en los antecedentes históricos del derecho francés y a la remisión que se hace a las formas de la donación en el artículo 1187, defiende el carácter bilateral de la condonación, la cual solo se perfeccionaría con la aceptación del deudor. En este sentido opinan autores como Valverde, De Diego, Lasarte Álvarez, Manresa y Castán.

Sostienen esta tesis también las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1930 y 21 de noviembre de 1935 (esta última estimó ineficaz la condonación de una deuda de dinero hecha por carta y reclamada trece años después. No bastó para perfeccionar la condonación el silencio del deudor posterior a la recepción de la carta, al entender el Tribunal Supremo aplicable el artículo 632 Código Civil).

Otra tesis doctrinal, quizás predominante en la actualidad, defiende la unilateralidad de la condonación. Entre los autores que la defienden podemos citar a Díez Picazo, Albaladejo, González Porras (que cita a favor de esta tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1955), Núñez Boluda, Lacruz y Cristina Fuenteseca (en su reciente monografía sobre la condonación).

Marín López considera que la condonación es un acto unilateral pero recepticio, considerando que se perfecciona con la declaración unilateral del acreedor, pero sólo será irrevocable desde que ésta es notificada al deudor, distinguiendo la condonación de la renuncia al crédito, en cuanto la primera, según dice, se refiere a la deuda, y la segunda, al crédito. Esta tesis, que diferencia renuncia y condonación, no es compartida por la mayoría de la doctrina que defiende la configuración de la condonación como acto unilateral, asimilándola a la renuncia o remisión del crédito (así González Porras).

Existe una posición intermedia, según la cual la condonación puede ser tanto bilateral como unilateral. Así, Sancho Rebullida, quien defiende que la condonación expresa es bilateral, y la tácita, unilateral. En la misma línea, Santos Briz dice “Una postura intermedia parece ser la que predomina y es la seguida por la jurisprudencia y algunos autores. Sostiene este punto de vista que puede hablarse de una condonación bilateral, que la contempla como un contrato de donación y caracterizada por el “animus donandi”, y otra que carece de este “animus” y se basa en una renuncia unilateral verificada al amparo del artículo 6.2 del Código Civil.

Según esta posición, si la renuncia al crédito carece de animus donandi no queda sujeta a las formas de la donación.

En principio, la condonación, de igual modo que la donación, es un acto con causa gratuita. Sin embargo, esta regla general tiene excepciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1993 dice: “Si bien en la generalidad de los casos toda condonación de deuda suele responder a un ánimo de liberalidad del acreedor («causa donandi») y de ahí que, en materia de inoficiosidad y de forma, el artículo 1187 del Código Civil se remita a la normativa de las donaciones al regular la condonación, ello no impide que ésta, por convenio entre las partes (artículo 1255 del citado Código), pueda responder a otra causa distinta de la expresada liberalidad del acreedor”.

Cabe que la condonación se incluya dentro de un convenio más amplio con recíprocas prestaciones entre las partes. Esta Sentencia considera ilícita la causa de la condonación cuando el deudor –un Ayuntamiento en el caso-  se aprovecha de la difícil situación económica del acreedor para imponerle una condonación parcial de su crédito.

En cuanto a la capacidad para condonar, parece necesaria capacidad de obrar y poder de disposición sobre el crédito que se condona. Se ha planteado en la doctrina la cuestión del emancipado. Florenci y Tomas parece admitirlo. Para Cristina Fuenteseca es dudoso que pueda hacerlo en ciertos casos.

En cuanto a los padres, parece necesaria la autorización judicial, en cuanto el artículo 166 Código Civil la exige para renunciar derechos de los que los hijos sean titulares.

Respecto del apoderado voluntario, Marín López defiende la necesidad de que el poder sea especial, rechazando que quepa un poder general para condonar. Esta tesis está en consonancia con la sostenida por otros autores para la donación, cuestión que remitimos al tema correspondiente.

Lo mismo cabría sostener respecto de los tutores que precisan autorización judicial para renunciar derechos y disponer de los bienes a título gratuito. Además, parece que si el crédito es contra el tutor la condonación estaría prohibida –artículo 221.1 Código Civil-. Estando prohibida no cabría realizarla ni siquiera con autorización judicial o intervención de un defensor judicial. En este sentido, Marín López defiende la aplicación a la condonación de las limitaciones legales previstas para la donación.

Artículo 1187.

“La condonación podrá hacerse expresa o tácitamente.

Una y otra estarán sometidas a los preceptos que rigen las donaciones inoficiosas. La condonación expresa deberá, además, ajustarse a las formas de la donación”.

Respecto de la forma de la condonación, Marín López afirma que serán de aplicación los artículos 632 y 633 del Código Civil. Si la obligación condonada tenía por objeto un bien inmueble, se aplicará el artículo 633 del Código Civil, y será precisa la  escritura pública. También sería aplicable este artículo al crédito hipotecario, considerando a éste un bien inmueble. Si tuviera por objeto una cosa mueble, se aplicaría el artículo 632 Código Civil, y teniendo en cuenta, según la opinión del autor citado, que será imposible, por la naturaleza del crédito, la entrega simultánea de la cosa donada, se exigiría siempre la forma escrita. No obstante, en conformidad con la opinión del autor citado sobre la naturaleza unilateral de la condonación, dichos requisitos formales solo serían aplicables, en su opinión, a la declaración de voluntad del condonante. Frente a esta opinión, otros autores consideran que el crédito siempre tendrá naturaleza mobiliaria.

La exigencia de forma en la condonación expresa plantea la coordinación de esta exigencia con la posibilidad de condonación tácita, en cuanto la expresión de la voluntad de condonar, sin sujetarse a formalidad alguna, pudiera ser considerada condonación tácita. Para Marín López, solo existirá condonación tácita cuando derive de actos concluyentes y no de declaraciones de voluntad verbales o que no respeten la formalidad exigible.

Artículo 1188.

“La entrega del documento privado justificativo de un crédito, hecha voluntariamente por el acreedor al deudor, implica la renuncia de la acción que el primero tenía contra el segundo.

Si para invalidar esta renuncia se pretendiere que es inoficiosa, el deudor y sus herederos podrán sostenerla probando que la entrega del documento se hizo en virtud del pago de la deuda”.

Según la doctrina, este artículo recoge un caso de condonación presunta.

Esta presunción de condonación es aplicable exclusivamente al documento privado, considerando el Código que al entregar voluntariamente el documento privado del que resulta el crédito, el acreedor acepta una posición de imposibilidad de reclamación del mismo. Distinto es el caso del documento público, en el que siempre existirá la matriz de la que podrán librarse copias sucesivas copias, sin que se atribuya valor de presunción alguno a la entrega de la copia autorizada. Solo se aplicará cuando el documento que se entregue al deudor sea el que contiene el acto que origina el crédito y sea además el documento original. No cabe aplicar esta regla a documentos que  no cumplan dichos requisitos, como las facturas o presupuestos.

Artículo 1189.

“Siempre que el documento privado de donde resulte la deuda se hallare en poder del deudor, se presumirá que el acreedor lo entregó voluntariamente, a no ser que se pruebe lo contrario”.

Artículo 1190.

“La condonación de la deuda principal extinguirá las obligaciones accesorias; pero la de éstas dejará subsistente la primera”.

Artículo 1191.

“Se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda, cuando la cosa pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor”.

Según el artículo 871.2 del Código Civil, por el legado hecho al deudor de la cosa empeñada solo se entiende remitido el derecho de prenda. Según el artículo 872 Código Civil, el legado genérico de liberación o condonación de las deudas comprende las existentes al tiempo de hacerse el testamento, no las posteriores.

(En relación con este artículo, cabría plantearse la posibilidad de condonación de deudas futuras por acto inter vivos –como si alguien manifestara que condona a otro todas las deudas que el futuro pudiera contraer con él-, pues en realidad parece que estamos ante una donación de cosa futura, que resultaría prohibida. Cabría no obstante defenderla con un valor de declaración de voluntad aclaratorio de la naturaleza de los futuros actos de donación a realizar a favor del beneficiado, pero sin valor obligatorio o vinculante para el mismo).

(La propuesta de Anteproyecto de modificación del Código Civil en materia de obligaciones y contratos dedica a la condonación, que denomina remisión, solo dos artículos, el 1231 y el 1232. En el primero de ellos recoge varias reglas. En primer lugar afirma que el acreedor puede remitir, total o parcialmente, la obligación, siempre que el acreedor lo consiente. Recoge la tesis que defiende el carácter bilateral de la condonación, sujeta en su perfección al consentimiento del deudor y hasta que éste no recaiga la condonación no produce efectos. A continuación afirma que a la remisión realizada con ánimo de liberalidad le serán aplicables las reglas de las donaciones. Parece seguir la tesis, que hemos expuesto, según la cual no todas las condonaciones tienen ánimo de liberalidad. Así, solo las que tengan ánimo de liberalidad estarán sujetas por ejemplo a una posible inoficiosidad. Por último, afirma que la renuncia unilateral notificada al deudor es extintiva si no se opone a ella en un plazo prudencial. Parece, según entiendo, que partiendo siempre del carácter bilateral de la condonación, establece una regla presuntiva de consentimiento por silencio transcurrido el referido plazo prudencial. El artículo 1232 declara que la remisión es eficaz frente a terceros. Por terceros parece que deberá entenderse tanto quienes garantizasen la deuda, como otros acreedores que resultasen beneficiados por la remisión. Afirma, además, que si la remisión es nula por causa imputable al acreedor, no subsistirán las garantías prestadas por terceros que no conociesen la causa de nulidad al otorgarse aquélla).

La confusión de derechos

Artículo 1192.

“Quedará extinguida la obligación desde que se reúnan en una misma persona los conceptos de acreedor y de deudor.

Se exceptúa el caso en que esta confusión tenga lugar en virtud de título de herencia, si ésta hubiese sido aceptada a beneficio de inventario”.

La excepción de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 1023.2 Código Civil, según el cual el heredero que acepta a beneficio de inventario conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto.

Para que la confusión tenga lugar, es preciso que la identidad entre el acreedor y el deudor sea plena. Por ello, según la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 1992, si la deuda es privativa y el crédito ganancial, no se extingue éste por confusión.

Por la misma razón, no habrá confusión cuando sean varios los herederos del acreedor y uno de ellos sea el deudor, a menos que por vía de particional se adjudique a éste el crédito. Cuando sean varios los herederos del deudor y uno de ellos sea además el acreedor, será de aplicación el artículo 1087 del Código Civil, según el cual “El coheredero acreedor del difunto puede reclamar de los otros el pago de su crédito, deducida su parte proporcional como tal heredero, y sin perjuicio de lo establecido en la sección quinta, capítulo V de este título.”

Otro caso en que no se da la identidad total y por lo tanto no tiene lugar la confusión de derechos, es el resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2006, en el que los arrendatarios adquieren la mitad indivisa del local arrendado, sin que esto suponga la extinción del derecho de arrendamiento.

Se ha planteado si la resolución del contrato que da origen a la confusión de derechos, como la compraventa de la finca por el arrendatario, determina que renazca el derecho que se extinguió por la confusión. Así lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1978.

Artículo 1193.

“La confusión que recae en la persona del deudor o del acreedor principal, aprovecha a los fiadores. La que se realiza en cualquiera de éstos no extingue la obligación”.

Artículo 1194.

“La confusión no extingue la deuda mancomunada sino en la porción correspondiente al acreedor o deudor en quien concurran los dos conceptos”.

Sin embargo, según el artículo 1143 Código Civil, la confusión hecha con cualquiera de los deudores solidarios o por cualquiera de los acreedores solidarios extingue la obligación.

Si la confusión tiene lugar con cualquiera de los acreedores solidarios, entrará en juego el artículo 1143.II y el acreedor responderá a los demás acreedores solidarios de la parte que les corresponde en la obligación. Si la confusión tiene lugar en uno de los deudores solidarios, entrará en juego, por analogía, el artículo 1145 –relativo al pago efectuado por uno de los deudores solidarios- y el deudor solidario-acreedor, podrá como tal deudor reclamar de los demás deudores solidarios la parte que a cada uno corresponda con los intereses del anticipo. Esto es, citando a Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano: “La confusión en la solidaridad de deudores produce también la extinción de la obligación con carácter automático y general, sin perjuicio de la acción de regreso del deudor/acreedor en quien se haya producido dicha confusión”.

La novación

Artículo 1203.

“Las obligaciones pueden modificarse:

1.- Variando su objeto o sus condiciones principales.

2.- Sustituyendo la persona del deudor.

3.- Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor”.

Artículo 1204.

“Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles”.

Desde el punto de vista histórico, la novación suponía la extinción de la previa obligación mediante su sustitución por otra nueva. Este concepto era el propio del derecho romano clásico, en el que, dado el carácter eminentemente personal del vínculo, para efectuar cualquier cambio en el mismo, era preciso acudir a la novación. Este concepto ha evolucionado, al tiempo que evolucionó el concepto de obligación, que siendo en su origen un vínculo estrictamente personal, se patrimonializa, hasta ser considerado un valor susceptible de negociación y cambio. 

En el derecho francés se regula la novación, al modo romano, como modo de extinción de las obligaciones, pero se recoge también la concepción moderna, permitiendo la delegación de deuda y la cesión de créditos.

El derecho alemán culmina el proceso de patrimonialización de la obligación, prescindiendo de la novación, y recogiendo simplemente el contrato de modificación de obligaciones.

Nuestro derecho se inspira en el modelo francés.

El artículo 1156 menciona la novación entre las causas de extinción de las obligaciones. Sin embargo, el artículo 1203 prevé que las obligaciones “pueden modificarse”, y del artículo 1204 Código Civil parece extraerse un criterio interpretativo favorable a la simple modificación de la obligación novada.

Ha sido cuestión doctrinalmente discutida si cabe en nuestro derecho una novación modificativa, o bien la novación es necesariamente extintiva, sin perjuicio de admitir la modificación de las obligaciones, al amparo del artículo 1255 Código Civil. Díez Picazo ha propuesto un cambio de terminología, distinguiendo la modificación simple de la modificación extintiva. Pero al margen de cuestiones terminológicas, podemos afirmar que la mayoría de la Doctrina, y también la Jurisprudencia, admiten dos modalidades de la novación, la extintiva y la modificativa. Por otra parte la utilización del término novación con carácter modificativo ha sido recogido por normas como la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación  de préstamos hipotecarios (artículos 8 y 9 de dicha Ley).

Aunque, según explicó Sánchez Román, el origen histórico del artículo 1204 del Código Civil trata de resolver la cuestión de acumulación o extinción de las obligaciones, la doctrina y la jurisprudencia lo han aplicado a la cuestión de delimitar la novación extintiva de la simplemente modificativa. Conforme a la interpretación que se ha hecho del mismo, y junto al supuesto en que las partes hayan voluntariamente establecido el carácter extintivo de la novación (cuando así lo declaren terminantemente), el criterio para diferenciar la novación extintiva de la modificativa, será la incompatibilidad de la antigua y de la nueva obligación, aplicando además un criterio restrictivo para la determinación de la incompatibilidad.

Considerando, además, que los cambios subjetivos pueden siempre encajar dentro del concepto de novación modificativa, la cuestión se centra principalmente en las modificaciones del objeto o de las condiciones de la obligación. Aunque el análisis de la jurisprudencia nos lleva a considerar que debe estarse siempre a las circunstancias del caso concreto, como regla general se extrae que estaremos ante una novación extintiva, por incompatibilidad de las obligaciones, cuando se haya producido una alteración sustancial de alguno de los elementos esenciales del contrato.

La mera alteración de elementos accidentales del contrato no determina por sí sola, a falta de voluntad de las partes en tal sentido, el carácter extintivo de la novación. Así, la adición, supresión o modificación de elementos como la condición, el término o el modo, las garantías, las cláusulas penales o el pacto de retroventa, o las circunstancias del pago, lugar, plazos y modo, no tendrán en principio carácter de novación extintiva.

Respecto de la modificación de plazos, cabe citar la Resolución DGRN de 24 de noviembre de 2009, la cual considera que es novación modificativa, y no extintiva, como defendía la calificación registral recurrida, la concesión de una prórroga del plazo de pago en un préstamo hipotecario, acordada por las partes una vez transcurrido el plazo inicialmente previsto, rechazando en consecuencia la DGRN que fuera necesaria la constitución de una nueva hipoteca, todo ello sin perjuicio del posible rango de la modificación hipotecaria frente a tercero.

(Aunque es cuestión que corresponde propiamente a los temas de Derecho hipotecario, y no es necesario su exposición en este tema, por su importancia práctica haré una referencia a la interpretación del artículo 4.3 de la Ley 2/1994, que se ocupa del rango hipotecario en relación con las novaciones hipotecarias, disponiendo: “no supondrán en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango”. Precisamente, una de las cuestiones más dudosas que planteaba el artículo citado era la de si una simple ampliación del plazo, sin incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria, podría determinar una alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita. La DGRN se ha ocupado de esta cuestión en varias recientes resoluciones, resolviendo que el precepto contempla como supuestos diferenciados el incremento de la responsabilidad hipotecaria y la ampliación del plazo, y considera que esta última, aun cuando no esté vinculada a un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria, solo mantendrá el rango de la hipoteca inicial, con el consentimiento de los titulares de derechos inscritos posteriores a la hipoteca. Aclara la DGRN que la falta de este consentimiento, solo afectaría al rango de la novación, pero no implicaría la pérdida de rango de la hipoteca inicial. Distinta solución ha dado la misma DGRN al caso de que los derechos posteriores a la hipoteca novada sean anotaciones preventivas de embargo, respecto a las cuales ha considerado que es innecesario el consentimiento de los titulares de las mismas para el mantenimiento del rango de la novación, siempre que ésta consista exclusivamente en la ampliación de plazo, por entender que esta modificación “no afecta ni perjudica” a los titulares de esas anotaciones. Por el contrario, sí sería necesario el consentimiento de estos titulares de derechos anotados posteriormente a la hipoteca, para el mantenimiento del rango de la novación que incrementase la cifra de la responsabilidad hipotecaria. Así lo declaran las Resoluciones DGRN de 22 de noviembre de 2012, 10 de enero de 2013, 4 de febrero de 2013, 7 de febrero de 2013).  

En cuanto a las alteraciones del objeto principal de la obligación, cabe decir, como regla general, que las meramente cuantitativas no implican novación extintiva, y sí, por el contrario, supondrían novación extintiva, las alteraciones cualitativas del objeto.

La Resolución DGRN de 20 de octubre de 1998 declara “Así como en el campo de los derechos de crédito la novación modificativa es la regla general, al punto de que sólo tendrá alcance extintivo y sustitutivo en el caso de que, aparte de que así se pacte, desemboque en una incompatibilidad total entre la antigua y nueva obligación (artículo 1204 Código Civil), siendo la variación de su objeto uno de los supuestos novatorios (artículo 1203.1), en el de los derechos reales el especial objeto de la relación jurídica un determinado ámbito de poder sobre una cosa la regla general ha de ser la contraria la sustitución del objeto implicará el nacimiento de un nuevo derecho con extinción del anterior.” (En el caso se consideró que el cambio del inmueble hipotecado supondría necesariamente la extinción de la hipoteca anterior y la constitución de una nueva con su propio rango)

Las variaciones cuantitativas en el precio o renta, suelen reconducirse a la novación modificativa, según jurisprudencia reiterada.

No obstante, la aplicación de estas reglas generales siempre podrá admitir excepciones derivadas de las circunstancias del caso concreto (así la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2009, considera novación modificativa la alteración en un contrato de arrendamiento del objeto del mismo, sustituyendo una planta del edificio por otra. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1982, declara que la alteración del quantum de la renta, determina la novación extintiva si tiene un carácter muy acusado, revelador de un ánimo novatorio extintivo. En sentido similar la Sentencia de 4 de diciembre de 1988 considera que una variación sustanciosa del precio determina el carácter extintivo de la novación).

Puig Brutau mantenía que la alteración cuantitativa podría considerarse modificativa en el caso de reducción de la cuantía de una deuda pecuniaria, pero que era más dudoso el supuesto de aumento de la cuantía. La DGRN ha admitido sin embargo la configuración de la ampliación del préstamo hipotecario con un alcance meramente modificativo y sin perjuicio de que el rango de la hipoteca que garantice la ampliación sea el que corresponda a la fecha de su inscripción. Actualmente, tras la reforma de la Ley 41/2007, se contempla expresamente como contenido de las escrituras de novación de préstamos hipotecarios la “ampliación de capital”.

Existirá también novación extintiva cuando se cambie la causa de la obligación, por ejemplo, se acuerda que lo que se entregó en depósito pase a deberse como préstamo.

(Personalmente me ha planteado siempre dudas un supuesto de cierta frecuencia en la práctica, -hablo por supuesto de los tiempos, ya algo lejanos, en que aún existían hipotecas en la vida real, que al paso que vamos la hipoteca va camino de equipararse en trascendencia práctica a la enfiteusis o la anticresis, una palabra de origen griego, que incluso al opositor a notarías le costará identificar con claridad, mero recuerdo en nuestras leyes de tiempos pasados, y también de lo que los griegos fueron en su día- que es el del cambio de naturaleza de la operación garantizada con hipoteca, de préstamo a crédito o a la inversa. En mi experiencia, se ha dado por asumido por el Banco que dicha novación no extingue la obligación primitiva, y en los casos que yo he visto, la operación se ha inscrito sin necesidad de constituir nueva hipoteca, pero, a pesar de todo, para mí es un supuesto dudoso pues implica un cambio de causa. Además, la Ley 2/1994 no contempla dicho supuesto como uno de los casos posibles de novación hipotecaria. La cuestión tendrá sobre todo trascendencia si existe alguna carga inscrita con posterioridad a la hipoteca que pudiera hacer dudoso el mantenimiento del rango de la hipoteca si la novación se entiende como extintiva).

Respecto a la novación subjetiva por cambio de la persona del deudor, los artículos 1205 y 1206 regulan la sustitución del deudor, según dice Albaladejo, como novación propia o extintiva, y sin perjuicio de la posibilidad de admitir una asunción de deuda como novación modificativa, tal como se estudia en la pregunta siguiente.

Artículo 1205.

“La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor”.

Este artículo menciona la posibilidad de sustituir un nuevo deudor en lugar del primitivo, como un convenio entre el nuevo deudor y el acreedor, sin necesidad de participación del primer deudor, lo que se conoce como expromisión.

Artículo 1206.

“La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el acreedor, no hará revivir la acción de éste contra el deudor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior y pública o conocida del deudor al delegar su deuda”.

Artículo 1207.

“Cuando la obligación principal se extinga por efecto de la novación, sólo podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento”.

Del artículo 1207 cabe extraer, a sensu contrario, la regla de que si la novación es modificativa subsisten las obligaciones accesorias, incluidas las garantías prestadas tanto por el deudor como por terceros. No obstante, la modificación no podrá agravar la posición del tercero sin su consentimiento. Ejemplo de esto es el artículo 1851, según el cual “La concesión de una prórroga por el acreedor al deudor, sin consentimiento del fiador, extingue la fianza”.

Para Álvarez Caperochipi, con base en el antecedente del Proyecto de 1851, los terceros que deben prestar su consentimiento no son aquellos a quienes aprovechan las obligaciones accesorias, sino los que las hubiesen prestado.

Artículo 1208.

“La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen”.

La asunción de deuda.

En el Derecho romano, las graves consecuencias personales que para el deudor podían derivarse de las obligaciones y de su incumplimiento, y su carácter formalista, determinaban que la posición del deudor no pudiera transmitirse con subsistencia de la misma obligación. Sin embargo, en los tiempos modernos, desaparecido el sistema de penas personales para el deudor incumplidor, la Doctrina, después de arduas polémicas, llega a admitir la sustitución de la persona del deudor con un alcance meramente modificativo, esto es, sin que ello supusiese la extinción de la obligación asumida. Podemos citar a De Diego como el introductor de la figura en nuestra doctrina (en un artículo doctrinal del año 1912).

La Jurisprudencia ha admitido también la figura. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1997 dice “La asunción de deuda es la sustitución de la persona del deudor por otra, con respecto a la misma relación obligatoria, sin extinción de ésta. No admitida históricamente, se admite en forma restrictiva en la época actual”.

La doctrina ha reconducido la asunción de deuda a los esquemas clásicos del derecho romano sobre el cambio de deudor. Así, la asunción podrá realizarse, bien por vía de expromisión, mediante un convenio entre un nuevo deudor y el acreedor, o bien por vía de delegación, esto es, por un acuerdo entre el antiguo deudor y el nuevo deudor. En este mismo sentido, se pronuncian el artículo 512 del Fuero Nuevo de Navarra y los artículos 1122 y 1123 de la Propuesta de modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos.

A su vez, importando categorías del Derecho alemán, por sus efectos, distingue la doctrina entre:

- Una asunción liberatoria de deuda, con efectos frente al acreedor, y que supone la liberación del deudor originario.

- Una asunción cumulativa o de refuerzo, que produce efectos frente al acreedor, aunque no libera al primer deudor, sino que surge un nuevo deudor con responsabilidad frente aquél.

- Una asunción interna o de cumplimiento, sin efectos frente al acreedor y sin efectos liberatorios frente al deudor, introduce un tercero vinculado frente al deudor al cumplimiento de la obligación.

La asunción liberatoria precisa en todo caso el consentimiento del acreedor.

Respecto a la forma del consentimiento, se ha planteado si debe ser expreso. En este sentido se pronuncia el artículo 1223 de la Propuesta de modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos. El artículo 512 III del Fuero Nuevo de Navarra permite tanto el expreso como el resultante de actos inequívocos (dispone este artículo 512 III FNN “La aceptación por el acreedor de la sustitución de deudor podrá presentarse expresamente o por actos que impliquen inequívocamente la liberación del primer acreedor.”).

La Ley Hipotecaria, en su artículo 118.1, admite tanto el consentimiento expreso como el tácito.

“En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubiesen pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito.”

Existen excepciones legales a la necesidad del consentimiento del acreedor a la novación subjetiva por cambio de deudor. Entre ellas parece estar el artículo 155.3 de la Ley Concursal, que prevé la disposición de bienes del concursado sujetos a privilegio especial, con autorización judicial (En este sentido, el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 27 de abril de 2005, según el cual: “Hay que tener en cuenta al respecto que el apartado 3 del artículo 155 LC prevé que los titulares de créditos afectos a privilegio especial sean sólo oídos, sin que sea vinculante ni su aquiescencia con la solicitud, ni su oposición”. En contra de esta posibilidad, opina Vicente Guilarte Gutiérrez (Comentarios a la legislación concursal. Editorial Lex Nova). La Resolución DGRN de 1 de abril de 2014, aunque no sea la ratio decidendi, incluye la siguiente declaración "este mismo artículo 155.3 en su apartado primero posibilita que la enajenación se realice, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados, con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva, pero siempre con consentimiento del acreedor, pues sin su consentimiento no cabe la subrogación de la deuda, como establece el artículo 118 de la Ley Hipotecaria").

En cuanto a la asunción cumulativa o de refuerzo,  determina la responsabilidad conjunta del antiguo deudor y del nuevo y, en cuanto produce efectos frente al acreedor, precisa de su consentimiento.

La cuestión será determinar el régimen jurídico de esta figura, y en particular si se aplicarán las reglas de las obligaciones solidarias, y si cabe aplicar alguna de las reglas de la fianza.

La Resolución DGRN de 21 de diciembre de 2005 admite que, en una compra con subrogación en préstamo hipotecario, se acuerde que, además de la compradora, se subroguen en la responsabilidad otras dos personas, acordándose que, si éstos pagasen alguna cantidad, tendrán derecho a repetir contra la compradora, considerándolo una asunción cumulativa de deuda, y posibilitando que a continuación se pactase una ampliación de préstamo a favor de los tres deudores.

Por último, la asunción interna o de cumplimiento, con efectos meramente internos entre el deudor y un tercero, no precisa el consentimiento del acreedor. El tercero queda vinculado al cumplimiento exclusivamente con el deudor originario, quien no se libera de su obligación. El artículo 1223.3 de la Propuesta de modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, se refiere a ella en los siguientes términos:

“El acuerdo de asunción de deuda aún no aceptado por el acreedor o el rechazado por éste, vincula al tercero con el deudor al pago de la deuda, salvo que del propio acuerdo resulte otra cosa”.

El apartado 2 de este mismo artículo dispone “Antes de la aceptación, el deudor y el tercero podrán modificar o dejar sin efecto su acuerdo de asunción de deuda. Exceptúase el caso en que esté en vigor el plazo concedido al acreedor para manifestar su aceptación”.

La falta de regulación en nuestro derecho común de la asunción de deuda plantea algunas dudas sobre su régimen jurídico, que han tratado de ser resueltas doctrinalmente.

Podemos señalar lo siguiente:

- Cuando la asunción tenga lugar por vía de delegación, se aplicará la regla del artículo 1206 del Código Civil.

- El nuevo deudor podrá oponer al acreedor excepciones derivadas de sus relaciones personales con él, así como las que sean inherentes a la obligación, pero no podrá oponer a aquél excepciones personales del deudor primitivo, ni las derivadas de su relación con el deudor inicial.

(El artículo 1225 de la Propuesta de modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos dispone:

“El que haya asumido una deuda podrá oponer al acreedor las excepciones derivadas de sus relaciones con él, así como las que provengan de la deuda asumida o resulten de las vicisitudes de la relación en la que la misma se inserta.

No son oponibles al acreedor las excepciones derivadas de la relación entre el antiguo y el nuevo deudor, salvo que el acreedor al aceptar la asunción de deuda las hubiere conocido o podido fácilmente conocer.”).

- La asunción liberatoria de deuda supondrá la extinción de las garantías prestadas por terceros a favor del deudor liberado, siempre que dichos garantes no hayan consentido la asunción liberatoria. Así se sostiene en la doctrina, dado que la modificación de la persona del deudor, aún sin carácter extintivo de la obligación, puede suponer efectos perjudiciales para los terceros, como consecuencia de la posible menor solvencia del nuevo deudor.

En este sentido el artículo 1224 de la Propuesta de modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, dispone:

“La asunción de la deuda por un tercero una vez aceptada expresamente por el acreedor, libera al deudor primitivo y extingue las garantías prestadas por terceros, a no ser que los afectados hubieren consentido que en tal caso se mantengan.

Si la asunción de deuda es nula, subsistirá la obligación del deudor primitivo.”

También lo prevé así el artículo 512 IV del Fuero Nuevo de Navarra, según el cual “Los terceros que hubieren garantizado el cumplimiento de la obligación quedarán liberados por la asunción, a no ser que hubieren prestado su consentimiento.”

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012, respecto de un fiador hipotecario, al que aplica las normas de la fianza, declara que, habiéndose otorgado la hipoteca en garantía de la obligación de un determinado deudor, el cambio de deudor supone la extinción de la garantía.

La subrogación del deudor

Artículo 1209.

“La subrogación de un tercero en los derechos del acreedor no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en este Código.

En los demás será preciso establecerla con claridad para que produzca efecto”.

Artículo 1210.

“Se presumirá que hay subrogación:

1.- Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente.

2.- Cuando un tercero, no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del deudor.

3.- Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvos los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda”.

Artículo 1211.

“El deudor podrá hacer la subrogación sin consentimiento del acreedor, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, y expresando en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1989 consideró que esta norma no era aplicable a los créditos.

Artículo 1212.

“La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas”.

Artículo 1213.

“El acreedor, a quien se hubiere hecho un pago parcial, puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se hubiere subrogado en su lugar a virtud del pago parcial del mismo crédito”.

Por último cabe hacer referencia a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y novación de préstamos hipotecarios que presenta el mecanismo de subrogación que regula como un desarrollo del artículo 1211 del Código Civil.

Francisco Mariño Pardo. Julio 2013. Revisado Septiembre 2014.