Notario

Tema 25. La forma del negocio jurídico. Examen de la forma de los contratos. La forma y los contratos de consumo. Vicios de forma: sus efectos. La forma en el Derecho Internacional Privado.

En sentido amplio, forma es el medio a través del cual se produce y exterioriza la declaración de voluntad y, al lado suyo, los demás elementos que en cada negocio han de acompañar o seguir a la declaración (Castán).

En este sentido amplio, cabría decir que todos los negocios son formales, en cuanto todos ellos precisan un medio a través del cual las partes exteriorizan sus declaraciones, y no podría hablarse de un sistema negocial no formalista, pues sería tanto como afirmar que puede existir un lenguaje sin palabras.

En un sentido más concreto, cabría distinguir entre forma y formalidad, reservando el segundo de los términos a los casos en que el Derecho impone para la formación de ciertos negocios jurídicos cauces determinados de expresión de la voluntad.

Ihering decía que el formalismo “es una etapa necesaria en la historia del desenvolvimiento del espíritu humano”. Como dicen Jors y Kunkel, citados por Castán, en el Derecho primitivo “no es posible un obrar jurídico de otra manera que mediante formas. Solo la palabra solemne el acto ceremonial tiene efectos jurídicos”.

También el derecho romano atraviesa esta fase. El formalismo se caracterizó en Roma por el predominio de las formas orales frente a las escritas, la coexistencia junto a las formas verbales, de otras reales, dotadas, por lo común, de una significación interna y no meramente simbólica, la gran persistencia del formalismo y la tendencia a dar a los negocios formales un sentido general y abstracto, como moldes que podían acoger el contenido jurídico más variado, como el negocio per aes et libram, la in iure cessio y la stipulatio (Castán).

Según Planiol, dos causas contribuyeron a hacer perder al Derecho romano su carácter formalista. Una, las necesidades del comercio, que obligaba a desarrollar sus operaciones de manera rápida y sencilla. Otra, el progreso de la cultura, que, al vulgarizar la escritura, proporcionó con ella un medio de prueba muy práctico y simplificado que hacía inútiles las antiguas formas simbólicas. Menciona también Castán la influencia griega a favor del documento escrito.

Las invasiones germánicas supusieron un retorno al formalismo. En estos pueblos el formalismo es simbólico. También se generalizó la utilización del documento escrito, pero no con un valor meramente probatorio, sino constitutivo.

Dice Castán que las Partidas supusieron una primera reacción contra el formalismo primitivo, aunque recogían el esquema de la stipulatio romana, un tanto adulterado. El Ordenamiento de Alcalá supuso el giro definitivo al sistema espiritualista que ya habían anticipado Las Partidas. En su Ley única del Título XVI disponía “que sea valedera la obligación o el contrato que fueren fechos en cualquier manera que paresca que alguno se quiso obligar a otro”. Este principio pasó a la Novísima recopilación y fue consagrado por la Jurisprudencia anterior a la publicación del Código Civil.

Esta evolución se consagra en nuestro Código Civil, como veremos a continuación. Sin embargo, esta solución no ha estado exenta de críticas doctrinales. Así Ihering se manifestó favorable a la forma en los contratos, como garantía de seguridad y enemiga de la arbitrariedad. Es de destacar como en el moderno derecho de los consumidores se ha producido un retorno hacia el formalismo, imponiendo en el caso de contratación con consumidores formas especiales de celebración de los contratos, que se apartan del sistema de libertad formal del Código Civil, a lo que después aludiremos.

La doctrina distingue diversas clases de forma según sus efectos.

Cuando la forma es requisito sustancial del negocio se habla de forma solemne.

De Castro distinguió entre forma ad substantia, cuando la forma sin requisito alguno adicional determina la existencia del contrato, en el sentido de los derechos primitivos, y forma ad solemnitatem, cuando la forma sea  uno más de los requisitos esenciales del contrato.

Se habla de forma ad probationem cuando la forma se exige como requisito para la prueba del contrato.

Roca Sastre introdujo el concepto de forma ad utilitatem, como forma necesaria para que el negocio produzca determinados efectos como el acceso a los Registros públicos o al procedimiento ejecutivo.

Examen especial de la forma en los contratos.

En el Código Civil se recoge un sistema no formalista en materia contractual.

Así se deriva: del artículo 1261 Código Civil, que no menciona la forma entre los requisitos esenciales del contrato, del artículo 1254 Código Civil, según el cual el contrato existe desde que una o más personas consienten en obligarse respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio, del artículo 1258 Código Civil, según el cual los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y, por último, de los artículos 1278, 1279 y 1280 del Código Civil, relativos específicamente a la forma, aunque su interpretación no esté exenta de dudas.

Según el artículo 1278 Código Civil “Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.”

Artículo 1279 Código Civil “Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiere intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez.”

Artículo 1280 Código Civil “Deberán constar en documento público:

1. Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.

2. Los arrendamientos de estos mismos bienes por seis o más años, siempre que deban perjudicar a tercero.

3. Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones.

4. La cesión, repudiación y renuncia de los derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal.

5. El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero.

6. La cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública.

También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas.”

El artículo 1278 Código Civil consagra la regla general de la libertad formal en materia contractual. Existen, sin embargo, excepciones a esta regla general, que analizaremos a continuación.

El propio artículo 1280 Código Civil introduce una primera excepción a la regla general, en cuanto enumera una serie de supuestos en los que ciertos contratos deberán constar en documento público. No obstante, la interpretación de esta norma ha sido relativizada por la doctrina y por la Jurisprudencia.

Ya desde la antigua sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1899, se sientan las bases sobre la interpretación de los artículos 1278, 1279 y 1280 Código Civil, considerando que del artículo 1278 se sigue que la efectividad de los contratos depende exclusivamente de su validez y no de requisitos formales, que cuando se imponen por la ley facultan a las partes para exigirse recíprocamente el cumplimiento de aquéllas formalidades, pero sin que ello suponga condicionar la prueba y exigibilidad de los contratos al previo cumplimiento de dichos requisitos de forma (apartándose en breve tiempo el Tribunal Supremo, en la sentencia citada de 1899, y para siempre, del criterio de una previa sentencia del mismo Tribunal de 17 de abril de 1897, en la que había exigido la elevación a escritura pública como requisito previo necesario para poder exigir el cumplimiento de la obligación).

Así el artículo 1280 produciría como fundamental efecto el otorgar a las partes la facultad de compelerse recíprocamente a llenar aquella forma, como señala el artículo 1279, pero sin que el cumplimiento de los requisitos de forma sea requisito previo necesario para la efectividad del contrato, como podría desprenderse de una lectura inicial del artículo 1279 Código Civil.

Tampoco admite la jurisprudencia que la prueba del contrato esté condicionada a su celebración en determinada forma, sea esta el documento público o la forma escrita en el caso del último párrafo del artículo 1280 Código Civil.

Hay que apuntar que con esta interpretación de los artículos 1278, 1279 y 1280, que hoy está plenamente consolidada, la jurisprudencia se apartó del sentido que, según la Ley de Bases del Código Civil, debían tener los preceptos relativos a la forma, pues la Base 19 ordenaba que los contratos que excedieran una determinada cantidad sólo pudieran probarse y pedir su cumplimiento por escrito.

En la doctrina, después de alguna opinión favorable a una interpretación más literal del artículo 1279, según la cual sería necesaria una doble acción, esto es, entender la previa elevación a documento público como un requisito necesario para reclamar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato formal, autores como Castán o De Castro defendieron la posición anti-formalista que consagró la Jurisprudencia, siendo esta la posición dominante en la doctrina actual.

En cuanto a la acción para la elevación a público del contrato cabe señalar:

- El incumplimiento por el vendedor de su obligación de elevar a público el contrato no faculta al comprador para solicitar la resolución del mismo, sino tan solo para compelerle judicialmente a su cumplimiento.

- Alguna sentencia entiende que la acción del comprador queda condicionada al pago del precio o al ofrecimiento y consignación del mismo por su parte. Otras sentencias consideran que el comprador no tendrá obligación de pago del precio hasta que el vendedor cumpla su obligación de elevar a público el contrato, esto es, permiten la aplicación de la excepción de contrato no cumplido al comprador por la no elevación a público del contrato.

- La acción para elevar a público el contrato es imprescriptible. Mientras subsista la vigencia del contrato pervive la acción para su elevación a público.

En cuanto al análisis particular del artículo 1280 cabe señalar lo siguiente:

El párrafo 1º abarca el supuesto más común de aplicación de esta doctrina, la contratación inmobiliaria.

La constitución del derecho de hipoteca presenta la peculiaridad de exigir para su constitución no solo el otorgamiento de escritura pública, sino la inscripción en Registro de la Propiedad. No obstante, el Código Civil admite que la promesa de constituir prenda o hipoteca produce "acción personal" entre los contratantes (artículo 1862), siendo discutible si esta promesa de prenda o hipoteca está o no sujeta a algún requisito formal.

El párrafo 2º se refiere a los contratos de arrendamiento por más de seis años.

Deben tenerse en cuenta las leyes especiales en materia de arrendamientos.

La LAU de 24 de noviembre de 1994 dispone que las partes podrán compelerse recíprocamente al otorgamiento por escrito del contrato. Si se pretendiese el acceso al Registro de la Propiedad del contrato, será preciso su otorgamiento en escritura pública.

La LAR de 26 de noviembre de 2003 dispone en su artículo 11 que los contratos de arrendamiento deberán constar por escrito. En cualquier momento, las partes podrán compelerse a formalizarlos en documento público, cuyos gastos serán de cuenta del solicitante. También podrán compelerse a la constitución del inventario de los bienes arrendados.

Una interpretación literal de este apartado 2º del artículo 1280 Código Civil podría llevarnos a considerar que el contrato que constase en documento público sería oponible a tercero. Sin embargo, del artículo 1571 Código Civil se desprende que, en el ámbito arrendamientos sujetos al Código Civil, solo el arrendamiento inscrito en el Registro de la Propiedad es oponible a tercero y en relación con esta posibilidad de inscripción debe interpretarse el artículo.

En cuanto al párrafo 3º relativo a las capitulaciones matrimoniales, debe completarse con el artículo 1327 Código Civil, según el cual las capitulaciones para su validez deben constar en escritura pública, precepto que ha sido interpretado por la Jurisprudencia como requisito de forma esencial.

En relación con el apartado 5º debe tenerse en cuenta la exigencia formal del artículo 1008 Código Civil, conforme a la cual la renuncia a la herencia debe formalizarse en documento auténtico, expresión que en la jurisprudencia no se equipara a documento público (aunque el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, aprobado por el Gobierno y remitido a las Cortes Generales el 1 de agosto de 2014, prevé la modificación del artículo 1008 Código Civil, que pasará a tener la siguiente redacción: "La repudiación de la herencia deberá hacerse ante notario, en instrumento público").

El apartado 5º se refiere a la forma del poder, lo cual debe distinguirse de la forma del contrato de mandato que puede ser expreso o tácito.

Cabe analizar ahora casos en que las leyes exigen determinada forma como requisito de forma ad solemnitatem o ad utilitatem.

Como casos de forma solemne en el Código Civil cabe mencionar con claridad los siguientes supuestos: la donación de bienes inmuebles (artículo 633), las capitulaciones matrimoniales (artículo 1327), la constitución de un censo enfitéutico (artículo 1628).

Más dudosos son otros casos como la constitución de sociedad civil a la que se aporten bienes inmuebles, ya que aunque en los artículos 1667 y 1668 parezca exigir imperativamente la constitución en escritura pública, la jurisprudencia lo interpreta, no como un requisito constitutivo del contrato, sino de eficacia frente a terceros.

Fuera del Código Civil cabe mencionar supuestos como los siguientes:

- El artículo 40.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, dispone: “Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de noventa y nueve años.”

La Ley opta claramente por exigir escritura e inscripción para la válida constitución del derecho.

- El contrato de arbitraje, que debe formalizarse por escrito (artículo 9.3 Ley 60/2003, de 23 de diciembre: “El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo.

Se considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo.”).

- La mediación. Las partes pueden solicitar la elevación e escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación (artículo 25 Ley 5/2012, de 6 de julio).

- El derecho mercantil es incluso menos formalista que el civil aunque existen excepciones como la constitución de sociedades mercantiles, la transmisión de participaciones sociales y la constitución de derechos reales sobre ellas, la fianza mercantil, que debe formalizarse por escrito, el contrato de seguro, que también debe formalizarse por escrito.

Cabe por último mencionar dos cuestiones:

- La posibilidad de que las partes otorguen pactos sobre la forma.

Es claro que las partes no pueden pactar en contra de la forma solemne que exija la Ley de forma imperativa. Tampoco cabe que las partes decidan sobre determinados efectos ad utilitatem decididos por las normas y que son de orden público, como el acceso a la ejecución o a los Registros o el valor probatorio procesal de una determinada forma. Sin embargo, sí parece admisible que las partes condicionen la eficacia de las obligaciones del contrato al cumplimiento de determinados requisitos formales. Incluso cabría que diesen a una determinada forma carácter de forma esencial, de manera que, de no observarse, el contrato sería ineficaz. Se ha discutido cómo debe interpretarse el pacto imponiendo una determinada forma, cuando hayan no precisado su alcance. Para Ignacio Garrote Fernández Díaz (Tratado de Derecho de Contratos. Tirant lo Blanch): "una interpretación sistemática de las reglas de los artículos 1.278 a 1.280 del Código Civil, y el principio de conservación del negocio habrán conducir a estimar, que, en caso de duda, la forma querida por las partes no es ad solemnitatem, constituyendo un mero requisito de eficacia. El artículo 1.284 Código Civil parece confirmar dicha interpretación".

Cabe también, a la inversa, que las partes pacten condicionar el cumplimiento de determinados requisitos de forma, fundamentalmente la elevación a escritura pública, a ciertos términos o condiciones (así es frecuente el pacto por el cual el vendedor no elevará el contrato a escritura pública hasta el completo pago del precio por el comprador).

- La relación entre la previa forma privada y la posterior documentación pública de dicho contrato. Es doctrina jurisprudencial consolidada que la escritura pública no garantiza la veracidad intrínseca de las manifestaciones hechas por las partes ante el notario y que para que la escritura desvirtúe los pactos contenidos en un previo contrato privado es preciso que así de declare expresamente o que exista incompatibilidad radical entre lo acordado en el documento privado y el posterior contenido de la escritura pública. Este efecto se apoya en ocasiones, en el artículo 1224 Código Civil, según el cual “Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contra el documento en que éstos hubiesen sido consignados, si por exceso u omisión se apartaren de él, a menos que conste expresamente la novación del primero.”

La forma y los contratos de consumo.

Como hemos dicho, la reciente legislación de protección de los consumidores, en aplicación del principio constitucional de protección de consumidores y usuarios (artículo 51 Constitución Española), ha supuesto un retorno a cierto formalismo en materia contractual, con disposiciones que van desde la exigencia de una determinada forma al contrato, hasta la imposición de un contenido contractual predeterminado en mayor o menor grado. Haremos mención de las principales disposiciones normativas sobre la materia.

- El Texto Refundido de la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de diciembre, que contiene múltiples referencias a aspectos formales de la contratación de consumidores y usuarios, en la fase precontractual, con imposición de deberes de información previa (artículo 60), a la perfección del contrato con el consumidor, imponiendo que “se entregará recibo justificante, copia o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación, incluidas las condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas por el consumidor y usuario, cuando éstas sean utilizadas en la contratación”, a la fase post-contractual, en relación por ejemplo con el derecho a desistimiento, cuando legal o reglamentariamente exista, del que deberá informar por escrito en el documento contractual, de manera clara, precisa y comprensible, entregándole además un documento de desistimiento (artículo 69).

Esto se completa con la regulación de las cláusulas abusivas impuestas al consumidor y usuario sin negociación individual, y entre las que encontramos supuestos como “la imposición de renuncias a la entrega del documento acreditativo de la operación” (artículo 86.6).

(Por cierto, dicho sea esto de paso, que el artículo 63.2 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores dispone: “Salvo lo previsto legalmente en relación con los contratos que, por prescripción legal, deban formalizarse en escritura pública, la formalización del contrato será gratuita para el consumidor, cuando legal o reglamentariamente deba documentarse éste por escrito o en cualquier otro soporte de naturaleza duradera”. Esta norma tiene su importancia desde la perspectiva notarial. En primer término, no menciona excepción alguna para los contratos formalizados en póliza y, por otra parte, el alcance de la excepción para los contratos formalizados en escritura pública es de interpretación cuanto menos discutible).

- La Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. Aunque el ámbito de esta ley no se restringe a la contratación con consumidores, el requisito de ser condiciones predispuestas por una parte y aplicables en masa, es determinante de que su ámbito principal sea precisamente la contratación con consumidores. La Ley impone como requisito de incorporación al contrato de las condiciones generales, que las cláusulas no sean ambiguas, oscuras, ilegibles o incomprensibles. Es de destacar la aplicación rigurosa del principio de transparencia que ha realizado recientemente el Tribunal Supremo en la conocida sentencia sobre cláusulas suelo de 9 de mayo de 2003.

- Ley 16/2011, de 24 de junio, de créditos al consumo. Esta ley, además de imponer deberes de información precontractual y la formulación por escrito de una oferta vinculante, establece en su artículo 16.1 que “Los contratos de crédito sometidos a la presente Ley se harán constar por escrito en papel o en otro soporte duradero y se redactarán con una letra que resulte legible y con un contraste de impresión adecuado. Todas las partes contratantes recibirán un ejemplar del contrato de crédito”. El apartado 2 de este artículo 16 impone un contenido contractual mínimo.

- Ley 28/1998, de 13 de julio, de compraventa de bienes muebles a plazos. Aunque tampoco es una ley restringida exclusivamente a los consumidores, la contratación con éstos uno de sus principales campos de aplicación. Aparte de establecer un contenido mínimo del contrato (artículo 7), destacar como regla general que conforme al artículo 6.1: “Para la validez de los contratos sometidos a la presente Ley será preciso que consten por escrito. Se formalizarán en tantos ejemplares como partes intervengan, entregándose a cada una de ellas su correspondiente ejemplar debidamente firmado”.

- Ley 4/2012, de 6 de julio, de aprovechamiento por turnos de bienes de uso turística. El ámbito de aplicación de está delimitado por la condición de consumidor del adquirente del derecho. Aparte de los requisitos de información precontractual, el artículo 11 de la Ley regula detalladamente la formalización del contrato, estableciendo que “se formalizarán por escrito, en papel o en otro soporte duradero, y se redactarán, en un tamaño tipográfico y con un contraste de impresión adecuado que resulte fácilmente legible, en la lengua o en una de las lenguas del Estado miembro en que resida el consumidor o del que este sea nacional, a su elección, siempre que se trate de una lengua oficial de la Unión Europea. Si el consumidor es residente en España o el empresario ejerce aquí sus actividades, el contrato deberá redactarse además en castellano y, en su caso, a petición de cualquiera de las partes, podrá redactarse también en cualquiera de las otras lenguas españolas oficiales en el lugar de celebración del contrato”. Deberá recibir el adquirente al menos una copia del contrato con sus anexos en el momento de la celebración. El contrato incluirá un formulario de desistimiento. La Ley impone un contenido mínimo al contrato. En cuanto al régimen especial del aprovechamiento por turno, la constitución del régimen se constituirá mediante escritura pública que se inscribirá en el Registro de la Propiedad. Los contratos por virtud de los cuales se constituyan o transmitan derechos de aprovechamiento por turno antes de estar válidamente constituido el régimen serán nulos de pleno derecho. (Se ha discutido en la doctrina si esto implica la necesidad de que esté inscrito el régimen de aprovechamiento por turno antes de la celebración del contrato de transmisión. En principio, la ley se refiere a la constitución mediante escritura, sin que establezca expresamente el carácter constitutivo de la inscripción. Sin embargo, algunos autores argumentan que la expresión “válidamente constituido” determina la necesidad de que la inscripción sea previa a la transmisión).

- La contratación bancaria.

Quizás sea este campo uno de los principales ámbitos en los que se ha producido el fenómeno indicado, con normas que pretenden en buena medida predeterminar el contenido contractual.

De las múltiples normas bancarias, destacaremos dos:

- Ley 1/2013, de 14 de mayo, de protección de los deudores hipotecarios.

Del contenido de esta norma, destacaremos su artículo 6,  que dispone lo siguiente (la famosa expresión manuscrita, posiblemente una de las más perniciosas normas para el notariado en toda su larga historia):

“1. En la contratación de préstamos hipotecarios a los que se refiere el apartado siguiente se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.

2. Los contratos que requerirán la citada expresión manuscrita serán aquellos que se suscriban con un prestatario, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza;

b) que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o bien;

c) que se concedan en una o varias divisas”.

- La Orden Ministerial del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de octubre de 2011.

Esta es la norma básica que disciplina la contratación bancaria. En especial su Capítulo II se refiere a los préstamos hipotecarios “celebrados con un cliente, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir”. En las secciones siguientes regula todo el proceso contractual de estos préstamos hipotecarios. Así,  regula la información precontractual, con la previsión de una serie de documentos, como la Ficha de información personalizada (FIPER) y la oferta contractual. Su sección 4ª, artículos 29 y 30, regulan expresamente el documento contractual y el acto de otorgamiento. El artículo 29 exige que en el documento contractual o en la escritura pública figuren con la debida separación de las demás, las cláusulas financieras, que se ajustarán a la FIPER y a la Oferta Vinculante. El artículo 30 se refiere específicamente a la actuación del notario en el otorgamiento de escrituras de préstamo hipotecario, imponiéndole unas específicas advertencias a realizar al prestatario (por cierto, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2013, siguiendo a pies juntillas la doctrina de la infausta Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008, y en recurso interpuesto, como siempre, por el Colegio de Registradores, anula los apartados del artículo 30 relativos al control notarial de legalidad y a la posibilidad de denegar la autorización de la escritura en caso de incumplimiento de los requisitos normativamente exigidos).

Los vicios de forma.

Las consecuencias de un vicio formal dependerán de la función de la forma en cada negocio. Así en negocios con forma solemne puede determinar la nulidad del negocio. En negocios cuya forma es ad utilitatem puede suponer la no producción del efecto buscado con la forma, por ejemplo, el acceso a un Registro público.

Hay que señalar de una parte que no todo defecto formal determina la nulidad, o la no producción de los efectos previstos para la forma, sino tan solo la omisión total de la forma requerida o de aquellos requisitos formales que sean entendidos como sustanciales.

Cuando la falta de forma determine la nulidad por ser la forma solemne, la acción puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por un tercero con interés legítimo, así como ser apreciada de oficio por los Tribunales. Sin embargo, en la doctrina moderna se señalan límites al ejercicio de la acción de nulidad por falta de forma. Estos límites se deducen de los principios generales de buena fe y de prohibición de abuso del derecho.

Según explica Díez Picazo, la doctrina y la jurisprudencia alemanas que se han ocupado del tema apuntan tres supuestos:

1.- El dolo. No puede invocar la nulidad por razones formales aquella persona que haya producido dolosamente la contravención formal, especialmente aquel de los contratantes que ha inducido engañosamente al otro a creer que la validez del contrato no exigía forma alguna.

2.- Culpa. Tampoco podrá alegar nulidad del contrato por defecto de forma aquella de las partes que por culpa o negligencia haya dado ocasión a la inobservancia de la forma.

3.- Cumplimiento del contrato. La invocación por una de las partes de la nulidad por defecto de forma es también inadmisible cuando quien invoca la nulidad ha cumplido voluntariamente el contrato con conocimiento del defecto formal y haya recibido a su vez la contraprestación prevista.

La forma en el derecho internacional privado.

El artículo 11 Código Civil dispone:

“1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen.

Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado a que pertenezcan.

2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero.

3. Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero.”

Este artículo recoge en su primer inciso la regla básica del locus regit actum, pero con una serie de conexiones alternativas inspiradas en el principio favor negotii. Si el contrato se realiza entre ausentes situados en distintos países, parece que el lugar de celebración debe ser aquél en que se hizo la oferta (ex artículo 1262.2), aunque existen autores que defienden, en virtud de referido principio favor negotii, que se pueden tomar en cuenta alternativa las leyes del país donde se hizo la oferta y la aceptación (González Campos).

El artículo 11.2 implica una excepción al artículo 11.1 respecto a las formas solemnes y el artículo 11.3 recoge el principio tradicional “auctor regit actum” derivada del deber de los funcionarios españoles de aplicar la ley española.

En cuanto al artículo 11.2, se ha propuesto en la doctrina la aplicación del llamado principio de equivalencia de formas para admitir que el acto sea otorgado con arreglo a una forma extranjera que sea sustancialmente equivalente a la forma solemne que exija la ley aplicable a su contenido. Así lo ha reconocido la jurisprudencia, por ejemplo, en los poderes para comparecer en juicio, admitiendo la validez de los otorgados ante fedatario extranjero, siempre que estén traducidos y legalizados debidamente. También ha seguido la DGRN esta tesis.

Además del artículo 11 Código Civil, debemos tener en cuenta los Tratados internacionales sobre la materia.

- El Reglamento 593/2008 del Parlamento y del Consejo, de 17 de junio de 2008, relativo a las obligaciones contractuales (Roma I).

Debe señalarse que este Reglamento europeo es de aplicación universal, esto es, aunque las leyes a las que se remita no sean las de un país miembro de la Unión Europea, y, por lo tanto, constituye la norma de derecho internacional privado vigente en nuestro país. No obstante, el artículo 11 seguirá siendo de aplicación a las relaciones interregionales.

En cuanto a la forma del contrato, el Reglamento europeo entiende que puede reunir los requisitos de forma bien de la Ley aplicable al fondo, o la del país donde se hubiera celebrado, cuando  se celebre entre personas en que estén en el mismo país. Si se celebra entre partes o representantes que estén en distintos países, se entenderá válido en cuanto a la forma, si se ajusta a la ley que regula el fondo del contrato, o de las leyes del país donde se encuentren o donde tengan su residencia habitual quienes lo hayan celebrado. Señala como excepción los contratos celebrados con consumidores y también los contratos que tengan por objeto derechos reales o arrendamientos sobre inmuebles. Respecto a estos últimos, se está a las normas del país donde se halle el inmueble, siempre que dichas normas sean de aplicación con independencia del país donde se celebre y de la ley que fija el contrato y no puedan excluirse por acuerdo (artículo 11 RUE).

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 declara que la escritura autorizada por un notario alemán es inscribible en el Registro de la Propiedad español, en contra del criterio manifestado por la DGRN en diversas resoluciones, teniendo en cuenta (entre otros discutibles argumentos) la declaración de este artículo 11 RUE (sin reparar en la excepción relativa a los contratos sobre inmuebles, que permitiría la aplicación de la lex rei sitae a estos contratos cuando fuere imperativa).

- En cuanto a los testamentos, debe tenerse en cuenta el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, ratificado por España, cuyo estudio remitimos a los correspondientes temas de derecho sucesorio.

Debe tenerse en cuenta que el Reglamento 650/2012, del Parlamento europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, que a partir de su plena entrada en vigor sustituirá al artículo 9.8 del Código Civil, como norma de conflicto a aplicar en las sucesiones internacionales, en su artículo 75, deja a salvo la vigencia de los convenios internacionales en los que sean parte los Estados miembros, con referencia expresa a la vigencia del Convenio de La Haya antes citado, cuyas disposiciones sobre forma del testamento serán de aplicación preferente a las del propio Reglamento.

Francisco Mariño Pardo. Septiembre 2014.