Notario

Tema 19. Las fundaciones. Concepto. Negocio fundacional. Clases y regulación. Capacidad y órganos. Modificación y extinción.

Las fundaciones. Concepto.

Anticipando el epígrafe correspondiente del Tema, comenzaremos por aludir a la regulación y clases de las fundaciones, para posteriormente referirnos a su concepto.

El artículo 34 de la Constitución Española reconoce “el derecho de fundación para fines de interés general”. Se encuentra este artículo dentro de ámbito de la reserva de ley que establece el  artículo 53 de la misma Constitución.

El apartado 2º del artículo 34 de la Constitución declara que regirá respecto de las fundaciones lo previsto en los apartados 2 y 4 del artículo 22 respecto a las asociaciones, esto es, que las fundaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales Y que sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.

La ley estatal reguladora de las fundaciones es la Ley 50/2002, de 26 de diciembre (en adelante Ley de Fundaciones), que deroga la previa Ley de 24 de noviembre de 1994.

Incide también en el régimen de las fundaciones, desde el punto de vista fiscal, la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.

Además, en el mismo ámbito estatal, debemos tener en cuenta dos normas reglamentarias:

1.- El Reglamento de Fundaciones de competencia estatal, aprobado por Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre.

2.- El Reglamento del Registro de Fundaciones de ámbito estatal aprobado por Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre.

Debe tenerse en cuenta además la existencia de una normativa de ámbito autonómico relativa a las fundaciones. Mediante Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, se transfirieron a determinadas Comunidades Autónomas, las que habían accedido a la autonomía por la vía del artículo 143 de la Constitución, competencias exclusivas respecto a las fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en la correspondiente Comunidad Autónoma. Otras Comunidades asumieron estas competencias directamente en sus Estatutos de Autonomía.

(En Cataluña rige la Ley 5/2001, de 2 de mayo. En Galicia la Ley de fundaciones de interés gallego, 12/2006, de 1 de diciembre. En Canarias la Ley 2/1998, de 6 de abril. En el País Vasco la Ley 12/1994, de 17 de junio. En Madrid la Ley 1/1998, de 2 de marzo. En Valencia la Ley 8/1998, 9 de diciembre. En Castilla León la Ley 13/2002, de 15 de julio. En Andalucía la Ley 10/2005, de 31 de mayo. En la Rioja la Ley 1/2007, de 12 de febrero. En Navarra los artículos 44 a 47 de la Compilación de Derecho Civil).

Aunque la nueva normativa ya no recoja las clasificaciones propias de las antiguas leyes, que distinguían entre fundaciones benéficas, laborales y culturales privadas, sí que constituyen una especialidad frente a las reglas generales, las fundaciones religiosas, reguladas por el Acuerdo sobre asuntos jurídicos entre el Estado y la Santa Sede de 3 de enero de 1979 y el Real Decreto 589/1984, de 8 de febrero, sobre Fundaciones Religiosas de la Iglesia Católica.

Analizada en esta introducción las clases y regulación de las fundaciones, con lo que se da contestación al epígrafe correspondiente del Tema, nos ocuparemos ahora del concepto de fundación.

Existe un concepto legal. Según el artículo 2.1 de la Ley de la Ley de Fundaciones son “Organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general”.

Son personas jurídicas que adquieren su personalidad jurídica con la inscripción en el Registro de Fundaciones.

Son personas jurídicas de base patrimonial, a diferencia de las asociaciones que tienen base personal.

Dice Gomá Salcedo (Instituciones de Derecho Civil común y foral. Editorial Bosch) que la persona jurídica fundacional es una creación del Derecho canónico, que la aplicó a las donaciones, herencias y legados que recibía la Iglesia para fines piadosos, benéficos o de culto. Durante el siglo XIX se vieron sujetas al proceso desamortizador. El Código Civil se aparta de esta posición recociendo la personalidad jurídica y la capacidad de adquirir y poseer bienes de las fundaciones. Así el artículo 35 menciona entre las personas jurídicas a las fundaciones de interés público reconocidas por la ley, comenzando su personalidad desde el instante mismo en que con arreglo a derecho hayan quedado válidamente constituidas. Según el artículo

Es esencial en su concepto la persecución de fines de interés general, recogiendo la Ley de Fundaciones un catálogo de fines que pueden ser considerados de interés general, aunque no es una enumeración exhaustiva.

La finalidad fundacional debe beneficiar a colectividades genéricas de personas. Tendrán esta consideración los colectivos de trabajadores de una o varias empresas y sus familiares (artículo 3.2).

En ningún caso podrán constituirse fundaciones con la finalidad principal de destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, así como a personas jurídicas singularizadas que no persigan fines de interés general (artículo 3.3).

No se incluyen en el apartado anterior las fundaciones cuya finalidad exclusiva o principal sea la conservación y restauración de bienes del patrimonio histórico español, siempre que cumplan las exigencias de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, en particular respecto de los deberes de visita y exposición pública de dichos bienes (artículo 3.4).

Negocio jurídico fundacional.

El negocio jurídico fundacional es una declaración de voluntad de naturaleza dispositiva, unilateral y no recepticia, acompañada de la dotación o disposición de bienes (así en general lo define la doctrina – Gomá Salcedo, Margarita Cuscó y Monserrat Cunillera-).

Antiguamente algunos autores pretendieron distinguir entre el negocio jurídico fundacional y la dotación (así García Valdecasas).  De Castro criticó esta opinión, señalando que no se concibe una fundación sin patrimonio, pues es éste su elemento esencial. Se trata de un negocio complejo, compuesto por una declaración de voluntad y una disposición de carácter patrimonial, ambas unidas de modo inescindible. Actualmente, la dotación, adecuada y suficiente, es indispensable para la constitución de la fundación. No obstante, debe precisarse que la Ley de Fundaciones admite como dotación el compromiso de aportaciones de tercero siempre que consten en título ejecutivo. No será admisible, sin embargo, como dotación el mero propósito de recaudar donativos.

Según Margarita Cuscó y Monserrat Cunillera (Comentarios a la nueva Ley de Fundaciones. Dijusa), es un negocio formal supeditado en su validez a la inscripción registral.

Para Gomá Salcedo, los bienes se integran en el patrimonio de la fundación desde el otorgamiento de la escritura pública, citando en apoyo de esta tesis el artículo 13 de la Ley de Fundaciones. Este artículo regula la figura de la Fundación en constitución, estableciendo que los patronos puede realizar, además de los actos necesarios para la inscripción de la fundación, “aquellos otros que resulten indispensables para la conservación de su patrimonio y los que no admitan demora sin perjuicio para la fundación, los cuales se entenderán automáticamente asumidos por ésta cuando obtenga personalidad jurídica”.

La fundación puede constituirse por inter vivos o mortis causa. La constitución por acto inter vivos se realizará en escritura pública y la mortis causa en testamento. Si en la constitución de una fundación por acto «mortis causa» el testador se hubiera limitado a establecer su voluntad de crear una fundación y de disponer de los bienes y derechos de la dotación, la escritura pública en la que se contengan los demás requisitos exigidos por esta Ley se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial.

El negocio jurídico fundacional. Elementos.

Elementos personales.

Podrán constituir fundaciones tanto las personas físicas como las personas jurídicas, sean éstas públicas  privadas.

Las personas físicas requerirán la capacidad para disponer gratuitamente, inter vivos o mortis causa, de los bienes y derechos en que consista la dotación. Las personas jurídico-privadas de índole asociativa requerirán el acuerdo expreso del órgano competente para disponer gratuitamente de sus bienes, con arreglo a los Estatutos  la legislación que les resulta aplicable. Las de índole institucional deberán contar con el acuerdo de su órgano rector. Las personas jurídico-públicas tendrán capacidad para constituir fundaciones, salvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrario (artículo 8).

Respecto de las personas jurídico privadas de base asociativa, el artículo se refiere de modo un tanto genérico, al “órgano competente  para disponer gratuitamente de sus bienes”. Para Cuscó y Cunillera y Gomá Salcedo, ello implicará el acuerdo de su junta general.

(Este precepto, ya recogido en la anterior Ley de Fundaciones de 1994, puso fin a la discusión sobre si las sociedades podían constituir fundaciones, que algunos habían negado en base al fin lucrativo de estas sociedades. La Resolución DGRN de 22 de noviembre de 1992 ya había admitido esta posibilidad “cuando la modicidad y marginalidad de las aportaciones no comprometían la preponderancia sustancial del objeto lucrativo”).

Respecto a las personas jurídico-privadas de base institucional, que precisarían el acuerdo de su órgano rector, plantea la posibilidad de que una fundación cree otra fundación. Para De Prada González esta posibilidad debería estar prevista expresamente en los Estatutos, y la dotación de la nueva fundación exigiría cumplir las reglas para la disposición de bienes de la fundación. Cuscó y Cunillera discrepan en cuanto a la necesidad de que la constitución de otras fundaciones esté recogida expresamente en los Estatutos, pues dicen toda fundación puede cumplir sus fines por cualquier medio, sin que los medios deban recogerse expresamente en los Estatutos. La exigencia sería que la nueva fundación fuese un medio para el cumplimiento de los fines de la fundación constituyente.

En cuanto a las personas jurídico-públicas hay un reconocimiento general a la posibilidad de que constituyan fundaciones, salvo que sus normas reguladoras dispongan lo contrario.

En cuanto a las personas físicas, en cuanto se exige capacidad para disponer gratuitamente de los bienes que constituyen la dotación, carecería de dicha capacidad los menores y los incapaces, salvo disposición en contra de la sentencia de incapacitación. La cuestión es si los representantes legales de los menores e incapacitados pueden o no constituir en su nombre fundaciones.

Respecto a los tutores la respuesta afirmativa resultaría del artículo 271.9 Código Civil que faculta al tutor para “disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado”, con autorización judicial.

Esta disposición nos lleva a considerar que el sujeto a curatela, salvo disposición en contra de la sentencia, precisaría consentimiento del curador para la constitución de la fundación.

En cuanto a los padres, aunque el artículo 166 Código Civil no se refiera expresamente a las disposiciones a título gratuito, frente a quien sostiene que la falta de mención de las disposiciones a título gratuito en el artículo 166 del Código Civil hay que entenderla como prohibición absoluta de realizar disposiciones a título gratuito (así Díez Picazo), hay autores que son partidarios de aplicarles la misma regla que se prevé para los tutores, con el argumento de que los padres como representantes legales no pueden ser de peor condición que los tutores.

En cuanto al menor emancipado, han sido diversas las opiniones doctrinales. En contra han opinado autores como De Prada González o Morillo González. A favor se ha manifestado Raposo Arceo, con la precisión de que si los bienes aportados son de los previstos en el artículo 323 del Código Civil, deberá contar con la autorización de sus padres o del curador.

Cusco y Cunillera mencionan la limitación prevista para los herederos del declarado fallecido, quienes no podrán disponer de los bienes a título gratuito hasta transcurridos cinco años desde la declaración de fallecimiento.

La mera voluntad del fundador no es suficiente para crear la fundación. La realización de los fines que persigue exige con carácter inminente que el fundador la dote de los medios necesarios para cumplir aquellos.

De entrada debemos distinguir entre dotación y patrimonio fundacional. La dotación está constituida por la aportación inicial a la fundación, y por las posteriores aportaciones de bienes por el fundador o por terceros, en dicho concepto, así como los bienes afectados por el Patronato con carácter permanente al cumplimiento de los fines fundacionales. El patrimonio fundacional englobaría la dotación, así como otros bienes que la fundación hubiera generado o adquirido, sin afectación a la dotación. No obstante, aunque todos los bienes de la fundación se hallan afectos al cumplimiento de los fines fundacionales, en los no dotacionales esta afección no es permanente, lo que se traduce en un régimen dispositivo distinto, como después se dirá.

Según la Ley de Fundaciones, la dotación, que podrá consistir en bienes y derechos de cualquier clase, ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales. Se presumirá suficiente la dotación cuyo valor económico alcance los treinta mil euros (artículo 12.1.1º).

(Parece que la cifra de los 30.000 euros es una simple presunción iuris tantum. Así resultaría de que, en todo caso, antes de  proceder a la inscripción es imperativo que el Encargado del Registro requiera del protectorado un informe sobre los fines de la fundación y sobre la adecuación y suficiencia de la dotación. Así lo prevé el artículo 31.3 del Reglamento del Registro de Fundaciones, aprobado por el Real Decreto 1611/2007, que no distingue, al imponer dicho informe, según que la aportación sea superior o inferior a treinta mil euros).

Cuando la dotación sea de inferior valor, el fundador deberá justificar su adecuación y suficiencia a los fines fundacionales mediante la presentación del primer programa de actuación, junto con un estudio económico que acredite su viabilidad utilizando exclusivamente dichos recursos (artículo 12.1.2º).

Si la aportación es dineraria, podrá efectuarse en forma sucesiva. En tal caso, el desembolso inicial será, al menos, del 25%, y el resto se deberá hacer efectivo en un plazo no superior a cinco años, contados desde el otorgamiento de la escritura pública de constitución de la fundación (artículo 12.1.1º).

Si la aportación no es dineraria, deberá incorporarse a la escritura de constitución tasación realizada por un experto independiente (artículo 12.2.2º).

En uno y otro caso, deberá acreditarse o garantizarse la realidad de las aportaciones ante el notario autorizante en los términos que reglamentariamente se establezcan (artículo 12.2.3º).

(Debe estarse a los artículos 5 y 6 del Real Decreto 1337/2005. Según estos artículos, las aportaciones dinerarias se justificarán mediante "certificado de depósito de la cantidad correspondiente a nombre de la fundación en una entidad de crédito", el cual se incorporará a la escritura pública, sin que pueda el depósito ser anterior en más de tres meses a la fecha de la escritura.

En cuanto a las no dinerarias exige valoración de experto independiente, que se incorporará a la escritura, aunque tratándose de valores puede considerarse tal la certificación de la entidad gestora que justifique la cotización media del último trimestre).

Elementos causales.

La causa es gratuita. Sin embargo, según dice Gomá Salcedo, la causa genérica de liberalidad está aquí conectada institucionalmente con el fin de interés público propio de la fundación, por lo que no necesita aceptación. No ha prosperado en la doctrina la idea de negocio de destinación de carácter neutro, ni oneroso ni gratuito, defendida por López Jacoiste.

Al no ser específicamente donación, pero sí una atribución patrimonial a título gratuito, opina la doctrina que estará sujeta a las reglas sobre computación de legítimas y reducción de donaciones inoficiosas. Es discutible, dice Gomá Salcedo, si deben aplicarse o no las normas sobre revocación de donaciones. Es claro que no tendrá lugar la revocación por ingratitud. En cuanto a la revocación por supervivencia o superveniencia de hijos, Caffarena Laporta ha sostenido que tampoco procede, dada la afinidad que hay, a su juicio, entre la dotación de la fundación y las donaciones por razón de matrimonio, no sujetas a esa especie de revocación. La misma conclusión obtiene Carrancho Herrero basándose en la superior protección constitucional del derecho a fundar. En cambio, parece admisible la revocación por incumplimiento de cargas, que llevará aparejada, como dice Vattier Fuenzalida, la acción de responsabilidad contra los patronos.

Elementos formales.

Como señala el artículo 4 de la Ley de Fundaciones, las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones.

La inscripción sólo podrá ser denegada cuando dicha escritura no se ajuste a las prescripciones de la ley.

Los artículos 10 y 11 de la Ley de Fundaciones recogen el contenido básico de la escritura fundacional y de los Estatutos.

Artículo 10.

“La escritura de constitución de una fundación deberá contener, al menos, los siguientes extremos:

a) El nombre, apellidos, edad y estado civil del fundador o fundadores, si son personas físicas, y su denominación o razón social, si son personas jurídicas, y, en ambos casos, su nacionalidad y domicilio y número de identificación fiscal.

b) La voluntad de constituir una fundación.

c) La dotación, su valoración y la forma y realidad de su aportación.

d) Los Estatutos de la fundación, cuyo contenido se ajustará a las prescripciones del artículo siguiente.

e) La identificación de las personas que integran el Patronato, así como su aceptación si se efectúa en el momento fundacional”.

Artículo 11.

“1. En los Estatutos de la fundación se hará constar:

a) La denominación de la entidad.

b) Los fines fundacionales.

c) El domicilio de la fundación y el ámbito territorial en que haya de desarrollar principalmente sus actividades.

d) Las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinación de los beneficiarios.

e) La composición del Patronato, las reglas para la designación y sustitución de sus miembros, las causas de su cese, sus atribuciones y la forma de deliberar y adoptar acuerdos.

f) Cualesquiera otras disposiciones y condiciones lícitas que el fundador o fundadores tengan a bien establecer.

2. Toda disposición de los Estatutos de la fundación o manifestación de la voluntad del fundador que sea contraria a la Ley se tendrá por no puesta, salvo que afecte a la validez constitutiva de aquélla. En este último caso, no procederá la inscripción de la fundación en el correspondiente Registro de Fundaciones”.

Respecto de la denominación de la entidad el artículo 5 establece las reglas para la misma, debiendo figurar la palabra “Fundación”, y no podrá coincidir o asemejarse de manera que pueda crear confusión con ninguna otra previamente inscrita en los Registros de Fundaciones. Se ocupa de desarrollar esta materia el Capítulo V del Reglamento del Registro de Fundaciones aprobado por el Real Decreto 1611/2007. Según el artículo 50 de este Real Decreto 1611/2007, el Notario no podrá autorizar escritura de constitución o de modificación de denominación sin que se presente la correspondiente certificación negativa de denominación, expedida por el Encargado del Registro. La denominación habrá de coincidir exactamente con la que conste en la certificación negativa. La certificación presentada al Notario autorizante deberá ser original, estar vigente y haber sido expedida a nombre de cualquiera de las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que sean fundadores. En el supuesto de modificación de la denominación, la certificación será expedida a nombre de la propia fundación. La certificación negativa tendrá una vigencia de tres meses contados desde la fecha de su expedición hasta su incorporación a su escritura de su constitución y deberá protocolizarse en la escritura matriz.

Respecto del domicilio de la fundación, según el artículo 6 de la Ley de Fundaciones, deberán estar domiciliadas en España las fundaciones que desarrollen principalmente su actividad dentro del territorio nacional.

Las fundaciones tendrán su domicilio estatutario en el lugar donde se encuentre la sede de su Patronato, o bien en el lugar en que desarrollen principalmente sus actividades.

Según el artículo 7 de la Ley de Fundaciones, las fundaciones extranjeras que pretendan ejercer sus actividades de forma estable en España, deberán mantener una delegación en territorio español que constituirá su domicilio, e inscribirse en el Registro de Fundaciones competente en función del ámbito territorial en que desarrollen principalmente sus actividades (La Resolución DGRN de 24 de enero de 2008 considera que la donación de un inmueble a una fundación extranjera por sí misma implica  realizar actividades de forma estable en España, siendo imprescindible para la inscripción de la donación, el establecimiento de una delegación en territorio español y la inscripción en el Registro de Fundaciones. En el caso se trataba de una Fundación panameña de interés privado. Debe tenerse en cuenta que el artículo 32 del Real Decreto 1611/2007 dispone que podrá denegarse la inscripción de la fundación extranjera cuando el Protectorado informe negativamente sobre el carácter general de los fines, lo que hace muy dudoso que una Fundación extranjera de interés privado pueda conseguir la inscripción en el Registro de Fundaciones, y, en consecuencia, no le será posible inscribir la adquisición de bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad).

La inscripción es requisito necesario para la adquisición de su personalidad jurídica (artículo 4 Ley de Fundaciones). La inscripción solo podrá ser denegada cuando la escritura no se ajuste a las prescripciones de la Ley. El encargado del registro calificará la legalidad de la forma extrínseca del documento y la validez material del título por lo que resulte de él y de los asientos del registro. Además solicitará del protectorado, una vez clasificada la fundación, un informe sobre la idoneidad de los fines y la adecuación y suficiencia de la dotación. Se denegará la inscripción cuando se aprecien defectos en la validez de los títulos presentados y cuando el informe del Protectorado sea desfavorable (artículo 28 del Real Decreto 1611/2007) Quien presente a inscripción el título deberá acreditar la representación escrita de los órganos de la fundación (artículo 25.1.II Real Decreto 1611/2007). 

Capacidad y órganos.

Según el Código Civil, las fundaciones pueden ejercitar derechos, adquirir y poseer bienes de todas clases (artículo 38), de conformidad con las leyes y las reglas de su fundación. Su capacidad civil se regirá, dice el artículo 37 Código Civil, por las reglas de su institución.

El artículo 20 de la Ley de Fundaciones dispone que la fundación deberá figurar como titular de todos los bienes y derechos integrantes de su patrimonio, que deberán constar en su inventario anual, correspondiendo a los órganos de gobierno, bajo su responsabilidad, promover la inscripción de dichos bienes y derechos a nombre de la fundación en los Registros correspondientes.

La administración y disposición de los bienes de la fundación corresponderá al patronato, de conformidad con lo dispuesto en los Estatutos y en la Ley.

La Ley de Fundaciones establece una serie de reglas para los actos de enajenación y gravamen.

Cabe citar los artículos 21 y 22 de la Ley de Fundaciones:

Artículo 21 Enajenación y gravamen.

“1. La enajenación, onerosa o gratuita, así como el gravamen de los bienes y derechos que formen parte de la dotación, o estén directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales, requerirán la previa autorización del Protectorado, que se concederá si existe justa causa debidamente acreditada.

2. Se entiende que los bienes y derechos de la fundación están directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales, cuando dicha vinculación esté contenida en una declaración de voluntad expresa, ya sea del fundador, del Patronato de la fundación o de la persona física o jurídica, pública o privada que realice una aportación voluntaria a la fundación, y siempre respecto de los bienes y derechos aportados.

Asimismo, la vinculación a que se refiere el párrafo anterior podrá realizarse por resolución motivada del Protectorado o de la autoridad judicial.

3. Los restantes actos de disposición de aquellos bienes y derechos fundacionales distintos de los que forman parte de la dotación o estén vinculados directamente al cumplimiento de los fines fundacionales, incluida la transacción o compromiso, y de gravamen de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes de interés cultural, así como aquéllos cuyo importe, con independencia de su objeto, sea superior al 20 por 100 del activo de la fundación que resulte del último balance aprobado, deberán ser comunicados por el Patronato al Protectorado en el plazo máximo de treinta días hábiles siguientes a su realización.

El Protectorado podrá ejercer las acciones de responsabilidad que correspondan contra los patronos, cuando los acuerdos del Patronato fueran lesivos para la fundación en los términos previstos en la Ley.

4. Las enajenaciones o gravámenes a que se refiere el presente artículo se harán constar anualmente en el Registro de Fundaciones al término del ejercicio económico. Del mismo modo, se inscribirán en el Registro de la Propiedad o en el Registro público que corresponda por razón del objeto, y se reflejarán en el Libro inventario de la fundación”.

(El artículo 19.3 del Real Decreto 1337/2005, establece que la solicitud de autorización deberá ser resuelta en el plazo máximo de tres meses desde la entrada de la solicitud en el registro del protectorado y transcurrido dicho plazo sin haberse notificado una resolución expresa, se entenderá concedida la solicitud.

El artículo 21 del Real Decreto 1337/2005 prevé los efectos de la falta de autorización o comunicación, estableciendo que el Protectorado requerirá al Patronato la información que estime pertinente, y decidirá o autorizar a posteriori, o exigir responsabilidad a los patronos o solicitar de la autoridad judicial su destitución. Podría deducirse que este artículo implica que el efecto de la falta de autorización no sería la ineficacia del acto, en cuanto se establece un efecto distinto para el supuesto de contravención de la norma. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011, aunque en aplicación de la legislación andaluza, entendió que la falta de autorización del Protectorado en la enajenación de un bien sujeto legalmente a la misma, implicaba la nulidad de pleno derecho del acto, alegando los fines de interés general o público que subyacen en la exigencia de autorización.

En el ámbito de la legislación autonómica encontramos desde leyes más restrictivas, exigiendo por ejemplo para la enajenación de bienes que superen el veinte por ciento del activo no la simple comunicación, sino la autorización del Protectorado, como la Ley de Fundaciones Andaluza, y otras más flexibles, como la Ley de Fundaciones de interés gallego).

Artículo 22 Herencias y donaciones

“1. La aceptación de herencias por las fundaciones se entenderá hecha siempre a beneficio de inventario. Los patronos serán responsables frente a la fundación de la pérdida del beneficio de inventario por los actos a que se refiere el artículo 1024 del Código Civil.

2. La aceptación de legados con cargas o donaciones onerosas o remuneratorias y la repudiación de herencias, donaciones o legados sin cargas será comunicada por el Patronato al Protectorado en el plazo máximo de los diez días hábiles siguientes, pudiendo éste ejercer las acciones de responsabilidad que correspondan contra los patronos, si los actos del Patronato fueran lesivos para la fundación, en los términos previstos en esta Ley”.

Debe recordarse que con arreglo al artículo 994 del Código Civil, los legítimos representantes de las fundaciones podrán aceptar la herencia que a las mismas se dejare, más para repudiarla precisan autorización judicial, con audiencia del Ministerio Fiscal.

El artículo 24 de la Ley de Fundaciones regula la realización de actividades económicas por la Fundación, permitiendo el desarrollo de actividades económicas cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionles, así como participar en sociedades, incluidas sociedades mercantiles, siempre que no exista responsabilidad personal por las deudas sociales, y si la participación es mayoritaria, dando cuenta al Protectorado.

Órganos.

El Patronato.

Según el artículo 14 Ley Fundaciones, el patronato es el órgano necesario de gobierno y representación de la fundación. Adoptará sus acuerdos por mayoría, en los términos previstos en los estatutos. Le corresponde la administración del patrimonio de la fundación.

Según el artículo 15 Ley de Fundaciones, el Patronato estará constituido por un mínimo de tres miembros, que elegirán entre ellos un Presidente, si no estuviera prevista de otro modo la designación del mismo en la escritura de constitución o en los Estatutos.

Asimismo, el Patronato deberá nombrar un Secretario, cargo que podrá recaer en una persona ajena a aquél, en cuyo caso tendrá voz pero no voto, y a quien corresponderá la certificación de los acuerdos del Patronato.

Podrán ser miembros del Patronato tanto personas físicas que tengan plena capacidad de obrar y no estén inhabilitadas para el ejercicio de cargos públicos, como personas jurídicas, quienes deberán designar a la persona o personas físicas que las representen en los términos establecidos en los Estatutos.

La aceptación del cargo de patrono podrá hacerse en documento público, privado con la firma notarialmente legitimada o ante el propio patronato.

El cargo de patrono es gratuito, aunque el Patronato podrá fijar una retribución a los patronos por el desempeño de servicios distintos de los que les correspondan como patronos, siempre que el fundador no hubiese dispuesto lo contrario.

Según el artículo 13 del Real Decreto 1337/2005, el presidente “Ejercer la representación de la fundación en juicio y fuera de él, siempre que el patronato no la hubiera otorgado expresamente a otro de sus miembros”. Entre otras facultades le corresponde la de acordar la convocatoria de las reuniones del patronato, correspondiendo al secretario la ejecución de la convocatoria acordada por el presidente, remitiendo las citaciones a los miembros (artículo 14 Real Decreto 1337/2005).

El artículo 16 admite la delegación de las facultades del patronato en alguno de sus miembros, con ciertas excepciones.

El Patronato podrá otorgar y revocar poderes generales y especiales, salvo que los Estatutos dispongan lo contrario.

Las delegaciones, los apoderamientos generales y su revocación, deberán inscribirse en el Registro de Fundaciones, siendo de aplicación la regla general de exigencia de escritura pública, según el artículo 25.1 de Real Decreto 1611/2007.

El artículo 17 Ley de Fundaciones regula la responsabilidad de los patronos que responden solidariamente frente a la fundación de los daños y perjuicios que causen por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo. Quedarán exentos de responsabilidad quienes hayan votado en contra del acuerdo, y quienes prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

El artículo 18 Ley de Fundaciones regula la sustitución, cese y suspensión de patronos

La sustitución de los patronos se producirá en la forma prevista en los Estatutos. Cuando ello no fuere posible, se procederá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de esta Ley, quedando facultado el Protectorado, hasta que la modificación estatutaria se produzca, para la designación de la persona o personas que integren provisionalmente el órgano de gobierno y representación de la fundación. Si prospera la acción tendrá como consecuencia el cese de los patronos, pero cautelarmente el juez podrá acordar su suspensión desde que se entable la demanda.

El apartado 2 recoge las causas de cese de los Patronos (entre ellas la muerte, la incapacidad o el cese en el cargo por el que fueron nombrados, por prosperar la acción de responsabilidad o por renuncia).

El Protectorado.

La Ley de Fundaciones dispone que el Protectorado, que será ejercido por la Administración General del Estado respecto de las fundaciones de competencia estatal, velará por el correcto ejercicio del derecho de fundación y asegurará la legalidad de su constitución y funcionamiento.

Sus funciones principales son: asesorar a las fundaciones, velar por el cumplimiento de su fines, designar nuevos patronos e impugnar los actos y acuerdos del Patronado que sean contrarios a los preceptos de las leyes o de los Estatutos por los que se rige la fundación. Si encuentra indicios racionales de ilicitud penal en la actividad de una fundación, dictará resolución motivada, dando traslado de toda la documentación al Ministerio Fiscal o al órgano jurisdiccional competente, comunicando esta circunstancia a la Fundación interesada (artículo 35).

Consejo superior de fundaciones.

Es un órgano de carácter consultivo, integrado por representantes de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las fundaciones (artículo 38), con funciones asesoras y dictaminadoras de normas y de promoción de las fundaciones.

Modificación y extinción.

Modificación.

El Patronato podrá acordar la modificación de los Estatutos de la Fundación siempre que resulte conveniente en interés de la misma y no lo haya prohibido el fundador, en cuyo caso requerirá la autorización previa del Protectorado.

Cuando las circunstancias que presidieron la constitución de la Fundación hayan variado de manera que ésta no pueda actuar satisfactoriamente con arreglo a los Estatutos, el Patronato deberá acordar la modificación de los mismos, salvo que para el supuesto de que se trate el fundador haya previsto la extinción de la fundación.

Si el Patronato no da cumplimiento a lo previsto en el apartado anterior, el Protectorado podrá acordar de oficio o a instancia de quien tenga interés legítimo en ello, la modificación que proceda.

La modificación o nueva redacción de los Estatutos acordada por el Patronato se comunicará al Protectorado; éste solo podrá oponerse, por razones de legalidad y mediante acuerdo motivado, en el plazo máximo de tres meses a contar desde la notificación al mismo del correspondiente acuerdo del Patronato.

Fusión.

Las fundaciones, siempre que no lo haya prohibido el testador, podrán fusionarse previo acuerdo de los respectivos Patronatos, que se comunicará al Protectorado.

El Protectorado podrá oponerse a la fusión por razones de legalidad y mediante acuerdo motivado, en el plazo máximo de tres meses a contar desde la notificación al mismo de los respectivos acuerdos de las fundaciones interesadas y podrá comunicar en cualquier momento dentro de dicho plazo y de forma expresa su no oposición al acuerdo de fusión.

La fusión requerirá el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el correspondiente Registro de Fundaciones. La escritura pública contendrá los Estatutos de la fundación resultante de la fusión, así como la identificación de los miembros de su primer Patronato.

Cuando una fundación resulta incapaz de alcanzar sus fines, el Protectorado podrá requerirla para que se fusione con otra de análogos fines que haya manifestado ante el Protectorado su voluntad favorable a dicha fusión, siempre que el testador no lo hubiera prohibido. Frente a la oposición de aquélla, el Protectorado podrá solicitar de la autoridad judicial que ordene la referida fusión (artículo 30).

Extinción.

La fundación se extinguirá:

a) Cuando termine el plazo por el que fue constituida.

b) Cuando se hubiera realizado íntegramente el fin fundacional.

c) Cuando sea imposible la realización del fin fundacional.

d) Cuando así resulte de la fusión con otra fundación.

e) Cuando concurra cualquier otra causa prevista en su acto constitutivo o en los Estatutos.

f) Cuando concurra cualquier otra causa prevista en las Leyes (artículo 31 Ley Fundaciones).

Cuando se trate de la causa prevista en la letra a (transcurso del término) la extinción se producirá de pleno derecho. En los casos de las letras b, c y e, requerirá acuerdo del Patronato, ratificado por el Protectorado, y en su defecto resolución judicial motivada. En el caso de la letra f se requerirá resolución judicial motivada.

Salvo que se trate del supuesto de fusión, la extinción de la fundación determinará la apertura del procedimiento de liquidación, que se realizará por el Patronato, bajo el control del Protectorado.

(Según el 39.4 del Real Decreto 1337/2005 “Resultan aplicables al proceso de liquidación los requisitos establecidos con carácter general para los actos dispositivos de los bienes y derechos de la fundación, así como las normas que regulan la responsabilidad de los patronos”).

Los bienes y derechos resultantes de la liquidación se destinarán a las fundaciones o a las entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general y que tengan afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su disolución, a la consecución de aquéllos, y que hayan sido designados en el negocio fundacional o en los Estatutos de la fundación extinguida. En su defecto, este destino podrá ser decidido, en favor de las mismas fundaciones y entidades mencionadas, por el Patronato, cuando tenga reconocida esa facultad por el fundador, y, a falta de esa facultad, corresponderá al Protectorado cumplir ese cometido (artículo 33.2).

No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, las fundaciones podrán prever en sus Estatutos o cláusulas fundacionales que los bienes y derechos resultantes de la liquidación sean destinados a entidades públicas, de naturaleza no fundacional, que persigan fines de interés general (artículo 33.3).

De estos artículos resulta la imposibilidad de establecer una cláusula reversional a favor del testador o de sus herederos. La cuestión sin embargo sigue abierta en ciertas leyes autonómicas, como la de Madrid, que deja abierta a la voluntad del testador el destino de los bienes de la fundación, o la gallega que contiene una remisión al Código Civil (sin perjuicio de las consecuencias fiscales que ello podría tener).

Francisco Mariño Pardo. Septiembre 2014.