Notario

Tema 18. Teoría de las personas jurídicas. La deformación del concepto de persona jurídica: la doctrina del levantamiento del velo. Clases de personas jurídicas. Su capacidad jurídica y de obrar. Nacionalidad, vecindad civil y domicilio de las personas jurídicas. Su extinción.

Las personas jurídicas.

La capacidad jurídica, la cualidad de sujeto de derecho (la personalidad), la tienen no sólo las personas físicas, los seres humanos, sino también ciertas organizaciones que tienen una base humana y gozan de personalidad jurídica independiente de las personas físicas que las crean, integran o dirigen. Estas organizaciones son las personas jurídicas.

Esta idea de organización inspira la definición de Albaladejo: “organización humana encaminada a la consecución de un fin, a la que el Derecho acepta como miembro de la Comunidad, otorgándole capacidad jurídica”.

La Declaración Universal de Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, proclamada por las Naciones Unidas, dispone en su artículo 20 que toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas. En el mismo sentido, en la Constitución española artículo 22.1 dispone “Se reconoce el derecho de asociación.”

El concepto actual de la persona jurídica se forma a través de una larga evolución histórica que no culmina hasta época reciente.

Se ha dicho que, aunque las fuentes son fragmentarias y poco claras, el derecho romano no llegó a formar un concepto abstracto de persona como sujeto de derecho, y mucho menos de persona jurídica.

Sí se reconoció cierta personificación a entidades vinculadas al ámbito de lo público, como el populus, el municipio o los collegia. Los conceptos que los romanos aplicaban a estas realidades eran los de “corpus” y el de “universitas”.

En  el derecho intermedio, a través de la glosa de los textos romanos, se continúa en la elaboración de los conceptos de corpus y universitas.

En el derecho canónico se introducen dos figuras que también están en el origen de las modernas asociaciones: los monasterios, como colectividades de personas, y las causae piae, precursoras de las fundaciones.

En la época moderna será cuando la figura de la persona jurídica se desarrolle dentro del derecho privado, a través de la creación de la “compañía”, que pretendía obtener de una pluralidad de pequeños inversores los recursos necesarios para grandes empresas comerciales, como el comercio con de las Indias. Se trataba de entidades creadas por una especial concesión del monarca, que les concedía el beneficio de la limitación de responsabilidad.

Con el triunfo de las ideas liberales en el siglo XIX, se sustituirá el sistema de previa autorización del monarca (oktroi), por el de libre constitución, sin perjuicio del posible control de legalidad.

Los Ordenamientos modernos reconocen las personas jurídicas, con una amplitud que ha llegado, según algunos autores, a deformar su concepto inicial, como veremos.

Las teorías sobre la naturaleza de las personas jurídicas han sido numerosísimas. En ellas subyace una cuestión política, el control del Estado sobre estas figuras intermedias.

Podemos clasificarlas del siguiente modo:

I. Teorías negativas

Partiendo del concepto de derecho subjetivo y de la consideración del sujeto del mismo, se ha negado la existencia de la persona jurídica. Winscheid sostuvo la posibilidad de derechos subjetivos sin sujeto, relacionándolos con la persona jurídica. Según Ihering, los sujetos de derecho son siempre las personas físicas; la persona jurídica no es sujeto de derecho, es decir, no es verdaderamente persona, aplicando su  teoría del derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido, en cuanto los titulares del interés son siempre, en última instancia, las personas físicas. Negó también la persona jurídica como sujeto de derecho, Brinz, quien la consideraba como patrimonio sin sujeto, que tiene el destino de servir a un fin. Acentuando también el aspecto patrimonial, Planiol consideró a la persona jurídica como una forma de propiedad colectiva, sin llegar a ser sujeto de derecho.

Estas teorías tienen un interés puramente histórico, en cuanto la realidad de las personas jurídicas se encuentra hoy plenamente consagrada.

II. Teorías positivas

Tienen en común que reconocen la existencia de las personas jurídicas como sujetos de derecho independientes de las personas físicas que las integran. Son las siguientes:

1. Teorías de la ficción.

Según dice De Castro “aunque la expresión “ficticio” suscita la idea de falso, mentido o irreal, este sentido solo minoritariamente se ha atribuido a la persona jurídica”.

Los precedentes de estas teorías se remontan al Derecho canónico y aparecen claramente en el Derecho intermedio. Se atribuye al canonista Sinibaldo De Fieschi (que luego fue el Papa Inocencio IV) la idea de persona ficta (teoría creada por este canonista con la finalidad de que el castigo impuesto a ciudades o estados no afectase directamente a los ciudadanos de las mismas). No obstante, dicen Díez Picazo y Gullón, que los juristas medievales en general consideraron a la universitas una realidad distinta de sus miembros.

Su formulación moderna se debe a Savigny, quien consideraba a la persona jurídica como un sujeto creado artificialmente por la ley para tener un patrimonio. El Ordenamiento positivo, según Saigny, puede tanto negar la personalidad a ciertos seres humanos, como los esclavos, como extenderla a entes morales, las personas jurídicas, aunque distingue Savigny entre las personas jurídicas con personalidad previa al reconocimiento del Estado, como las ciudades, de las que la adquieren solo por reconocimiento estatal.

Según explica De Castro, esta teoría pretende fortalecer al Estado a costa de las entidades intermedias, recordando la condición de Savigny de estadista prusiano.

2. Teorías de la realidad

2.1. Teoría de la realidad orgánica.

Otto von Gierke, con precedentes en la escuela iusnaturalista (Grocio, Puffendorf) y partiendo de la tradición germánica, defendió la teoría de la realidad orgánica o personalidad real de la persona jurídica, entendiendo que es una persona efectiva y completa, como la individual. Su alma está en la voluntad común; su cuerpo en el organismo asociativo; su comportamiento en la realidad es semejante al del ser humano; tienen una propia potestad de querer y son capaces de ser sujetos de Derecho. Por todo ello, el reconocimiento de su personalidad por el Ordenamiento jurídico no es constitutivo, sino declarativo, es decir, no es más que la declaración de que estos entes tienen capacidad jurídica.

Políticamente es una teoría completamente distinta a la de Savigny, buscando librar a las colectividades y municipios del control absoluto del Estado.

2.2. Teoría de la realidad jurídica. Es quizá la teoría que más aceptación, con matices y salvedades, tiene en la doctrina actual. Fue formulada por Ferrara y su idea central es que la persona jurídica es una forma o vestidura jurídica que los entes sociales reciben del Ordenamiento positivo. Pero, aunque sea el Estado el que reconoce su personalidad, en la persona jurídica existe un substrato real, aunque no equivalente al ser orgánico.

En nuestro Derecho la Constitución (artículos 22 y 34, antes citados) reconoce los derechos de asociación y fundación, que son la base de las personas jurídicas. Una consecuencia natural de estos derechos podría ser el reconocimiento de la personalidad jurídica a las asociaciones de personas o a las organizaciones fundacionales, con los requisitos que el Estado decida en casa caso (recordar que la teoría del levantamiento del velo, que después analizaremos, tiene su base precisamente en la falta de substrato real de la persona jurídica, lo cual, por lo tanto, se considera un presupuesto necesario de la persona jurídica).

No obstante, como señalan Díez Picazo y Gullón (Sistema de derecho civil. Tecnos), la existencia de un grupo de personas asociadas para un fin común, no siempre conduce a la atribución de personalidad jurídica, citando ejemplos como las comunidades de propietarios de un edificio en propiedad horizontal. Otro supuesto en el que se ha negado la personalidad jurídica a grupos de personas asociadas es el de las comunidades vecinales de montes en mano común, a pesar de que la ley reguladora les reconozca plena capacidad jurídica para el cumplimiento de sus fines, lo que se ha interpretado que no equivale a reconocimiento de personalidad jurídica (así Resolución DGRN de 20 de marzo de 2014, que se funda en la falta de personalidad jurídica de las comunidades de montes vecinales para negar que puedan constituir sociedades mercantiles).

Aunque las teorías de la realidad jurídica tienen una amplia difusión doctrinal, en realidad, en la evolución legislativa de nuestro derecho se aprecia una gran influencia de las teorías de la ficción, no tanto en cuanto al sometimiento a un mayor control estatal, sino en cuanto a la flexibilización de los requisitos necesarios para adquirir la personalidad jurídica, lo que implica que el legislador puede prescindir de la existencia de un auténtico sustrato personal o real de la persona jurídica, y citaremos dos ejemplos dentro del ámbito del derecho de sociedades, que constituyen en la práctica las personas jurídicas más numerosas y económicamente importantes en el tráfico.

 - La admisión de la sociedad mercantil unipersonal.

La Resolución DGRN de 21 de junio de 1990 (que admitió la unipersonalidad sobrevenida en las sociedades de capital) consideró en franca decadencia las tesis realistas, declarando “el substrato de la persona jurídica corporativa no es la realidad asociativa en sentido sociológico a que apelan las tesis realistas, sino la unidad artificial de imputación «válidamente constituida» (cfr. art. 35.1, II CC), que invocan las tesis ficcionistas e instrumentalistas.”

Posteriormente a esta resolución, la legislación mercantil admitió la unipersonalidad, tanto sobrevenida como originaria, de las sociedades mercantiles.

- La desaparición del sustrato patrimonial de la sociedad.

La reciente Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y a su internacionalización (además de extender el beneficio de la limitación de responsabilidad al emprendedor persona física), admite la llamada sociedad de responsabilidad limitada de formación sucesiva, para la que no se exige verdaderamente un capital social mínimo, con lo cual el sustrato patrimonial de la sociedad puede faltar en el mismo momento de constitución de la misma.

La deformación del concepto de persona jurídica. La doctrina del levantamiento del velo.

El profesor Federico de Castro hablaba de la deformación del concepto de persona jurídica, aludiendo a la extensión a la flexibilización de los requisitos exigidos para la su constitución, con la extensión del beneficio de la limitación de la responsabilidad de los socios a supuestos en los que falta un verdadero substrato que lo justifique.

De Castro distinguía entre las personas jurídicas perfectas, que son conformes a los modelos sobre los que se construyó la figura, en donde sitúa al Estado y los municipios (hoy serían encuadrables aquí otros entre públicos territoriales como las Comunidades Autónomas), y también en el ámbito del derecho privado, a las asociaciones, fundaciones y a la sociedad anónima. Como personas imperfectas menciona, además de una serie de entes públicos no territoriales, dentro del derecho privado, a las sociedades civiles, las colectivas y las comanditarias, las cuales no logran, dice, “independencia completa, ni en su gestión, ni en su patrimonio, sea respecto del Estado o sea respecto de los socios”.

Desde la época en la que De Castro hablaba de la deformación del concepto de persona jurídica, la evolución legislativa ha seguido una dirección de progresiva y mayor flexibilización de los requisitos de atribución de la personalidad jurídica, a lo que ya hemos aludido previamente (sociedad unipersonal, sociedad sin capital social mínimo).

En cuanto a la teoría del levantamiento del velo, su origen se sitúa en el ámbito de la jurisprudencia anglosajona -disregard of legal entity-. En España tuvo importancia en la recepción doctrinal de la teoría, la obra de Rolf Serick (traducida y anotada por Puig Brutau), autor que se refería al abuso de la personalidad jurídica cuando se utilice la persona jurídica para "burlar la ley, quebrantar obligaciones, conseguir fines ilícitos y, en general, para defraudar".

La jurisprudencia española recoge estas ideas, permitiendo prescindir de la forma jurídica y penetrar en el sustrato de la persona jurídica, cuando se estime que la personalidad jurídica no responde a un auténtico sustrato real, sino a un intento de defraudar los derechos de terceros. Las sentencias son múltiples, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 mayo de 1984 (que se considera el leading case en esta materia). La aplicación de la teoría se ha extendido desde la responsabilidad, contractual o extracontractual, hasta cuestiones como la nacionalidad. Su apoyo legal se encuentra en principios generales como la buena fe, la prohibición de abuso del derecho y del fraude a la ley. No obstante, la admisión no es indiscriminada, exigiéndose una prueba de la actuación fraudulenta o de abuso. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012 declara que los supuestos clásicos de aplicación del levantamiento del velo son los de infra-capitalización, confusión de personalidades, dirección externa, fraude o abuso.

Como señalan Díez Picazo y Gullón, aunque en general la doctrina se aplica para comunicar la responsabilidad de la persona jurídica a sus miembros, también existen sentencias en la que la comunicación se produce entre sociedades del mismo grupo (nuestra actual Ley concursal no ha llegado a establecer que el concurso de una sociedad del grupo determine automáticamente el de las otras sociedades del grupo. Por eso la doctrina general del levantamiento del velo sigue jugando un papel, para posibilitar por ejemplo que ante la insuficiencia patrimonial de la sociedad filial, puedan los acreedores dirigirse contra la sociedad matriz).

El artículo 35 Código Civil dispone:

“Son personas jurídicas:

1. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley.

Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas.

2. Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.”

En la doctrina se han propuestos diversos criterios de clasificación de las personas jurídicas:

- Personas jurídico públicas y privadas.

El criterio de distinción entre unas y otras es el encuadramiento en la organización estatal.

Son personas jurídico-privadas las ajenas a la organización estatal y personas jurídico-públicas las encuadradas en la organización estatal.

Dentro del concepto de administración pública se incluye la administración pública territorial (el Estado, las Comunidades Autónomas, las provincias, los municipios, entes locales menores), y la llamada administración pública institucional, pero determinar la extensión de esta última puede plantear dificultades.

La Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración general del Estado, integra en la Administración institucional los denominados organismos autónomos, pero no las entidades públicas empresariales y las sociedades anónimas con capital total o parcialmente público (aunque se ha reconocido una excepción para las sociedades de los Ayuntamientos de Madrid y Barcelona, basada en Leyes especiales).

Aunque no sean propiamente “administración pública”, ciertas entidades, como partidos políticos o sindicatos, sí pueden considerarse parte de la organización estatal, teniendo en cuenta su reconocimiento constitucional, y, en consecuencia, su condición será de personas jurídico-publicas.

- Personas jurídicas de interés público y de interés privado.

Es la distinción que recoge el artículo 35 del código Civil.

No coincide exactamente con la anterior, pues puede suceder que una persona jurídica privada busque un interés público, y en ocasiones, será así por propia definición (caso de las Fundaciones). Entre las de interés público, el Código Civil menciona a las “corporaciones, asociaciones y fundaciones", y entre las de interés privado, a las asociaciones, civiles, mercantiles e industriales.

En cuanto a las corporaciones, si atendemos al Código Civil, su particularidad es la de haber sido creadas o reconocidas expresamente por ley, que les otorga su concreta capacidad, mientras el resto de personas jurídicas se crean por negocio jurídico. Pero hay autores, como  Marín López (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch), que identifican corporación con ente de naturaleza jurídico-pública.

No obstante, hay ciertas entidades calificadas legalmente como corporaciones, cuya condición presenta matices. Así, los colegios profesionales (Ley 2/1974, de 13 de febrero), las comunidades de regantes (Texto Refundido Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio), y las cámaras oficiales de comercio, industria y navegación (Ley 3/1993), calificadas todas ellas por su respectiva legislación reguladora como corporaciones de derecho público, atienden también a la defensa de intereses privados de sus miembros. Su especial condición ha sido tenida en cuenta por la jurisprudencia, que ha negado a los colegios profesionales (Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 28 de noviembre de 2011) y a las comunidades de regantes (Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 15 de diciembre de 2006), la condición de administración pública institucional (a los efectos de rechazar la aplicación a dichas entidades de la exención subjetiva en el impuesto de transmisiones patrimoniales prevista para la administración pública institucional). Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de agosto de 1983 (sobre la LOAPA -Ley orgánica de armonización del proceso autonómico-) declaró, en relación a las cámaras oficiales, que dichos entes participan de la naturaleza de las administraciones públicas (a los efectos del reconocimiento de competencias legislativas sobre las mismas al Estado).

- De base personal y de base patrimonial o institucional.

La asociación es una organización formada por un grupo de personas, que deciden sobre su funcionamiento. Son universitas personarum. La fundación es una organización creada (fundada) por una persona (el fundador) para cumplir un fin de interés general impuesto por ésta, para lo cual le ha dotado de medios económicos adecuados. Su esencia radica en la dotación de los medios adecuados para el fin. Son universitas bonorum.

Dentro del concepto genérico de asociación, se distinguen las asociaciones stricto sensu (reguladas por Ley de 22 de marzo de 2002), que aun pudiendo perseguir fines privados no tienen un directo ánimo de lucro, de las sociedades civiles o mercantiles, caracterizadas por el ánimo de lucro. Según el artículo 36 Código Civil, a las asociaciones de interés particular, civiles, mercantiles o industriales, les aplicarán las disposiciones del contrato de sociedad, según su naturaleza.

Constitución.

Si atendemos al artículo 35 Código Civil, cabría distinguir entre las personas de interés público (corporaciones, asociaciones y fundaciones), cuya personalidad empieza "desde el instante mismo en que con arreglo a derecho hubieran quedado válidamente constituidas", de las asociaciones de interés particular o sociedades, respecto de las que se remite al reconocimiento de su personalidad por el derecho y a las disposiciones del contrato de sociedad.

En la doctrina se afirma que la atribución de personalidad a las organizaciones humanas es una decisión del legislador, que puede imponer para ello los requisitos que estime apropiados, siempre que no supongan vulneración del derecho fundamental a la libre asociación del artículo 22 de la Constitución Española.

Como se ha dicho, el reconocimiento de la personalidad jurídica de una persona jurídica puede hacerse depender de un acto expreso de concesión estatal, como sucedía en el derecho histórico, o bien puede otorgarse de manera general mediante el cumplimiento de los requisitos legales, sometiéndose en ocasiones a un control público de legalidad, en el momento o a posteriori del acto constitutivo, pudiendo supeditarse a este control la plena adquisición de la personalidad jurídica.

El primer sistema de constitución por concesión expresa estatal es el que el Código Civil considera propio de las llamadas corporaciones.

Pero, en general, el sistema que se sigue es el de reconocimiento de personalidad a todos los entes que cumplan los requisitos legales, diferenciándose en el papel que a posteriori ha de cumplir el Estado en el control del cumplimiento de estos requisitos leales, control que cuando se produce, suele articularse a través de la exigencia de titulación pública y de inscripción en un registro.

El artículo 22.4 de la Constitución Española dispone que las asociaciones deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. Esta norma no excluye, salvo quizás para las asociaciones propiamente dichas, que la adquisición de la personalidad jurídica quede supeditada a la inscripción en un Registro Público, como sucede en multitud de casos, desde el de las sociedades mercantiles, hasta las Fundaciones. Sin embargo, existen autores que, con base en esta norma, defienden que debe reconocerse siempre a la persona jurídica asociativa al menos una personalidad básica o genérica desde el momento de la constitución de la misma, sin que pueda quedar supeditada de modo absoluto la adquisición de la personalidad jurídica a la inscripción. Así, Paz Ares sostiene que podría condicionarse a la inscripción la plenitud de capacidad jurídica, pero la que llama personalidad básica o general, se consigue por mera autonomía privada, por la celebración del contrato o negocio asociativo

Existen casos que se han mostrado como dudosos, ante la falta de un pronunciamiento legal claro, como el de las sociedades civiles, en las que el Código Civil se limita a negar la personalidad jurídica de las que permanezcan secretas (artículo 1669 Código Civil), sin aclarar qué tipo de publicidad es precisa para desvirtuar el carácter secreto de la sociedad, si la simple publicidad de hecho, resultante de actuar en el tráfico como tal persona jurídica, o la resultante de la inscripción en un registro (el estudio de esta debatida cuestión lo remitimos al tema correspondiente).

La capacidad.

Artículo 37 Código Civil “La capacidad civil de las corporaciones se regulará por las leyes que las hayan creado o reconocido; la de las asociaciones por sus estatutos, y la de las fundaciones por las reglas de su institución, debidamente aprobadas por disposición administrativa, cuando este requisito fuere necesario.”

Se ha planteado si las personas jurídicas gozan de capacidad jurídica general, al modo de las personas físicas, o de una capacidad jurídica especial, limitada al cumplimiento de su objeto social.

La redacción literal del artículo 37 apoyaría la tesis de una capacidad jurídica limitada de las personas jurídicas, dependiente de la ley, los estatutos o las reglas de la fundación. Para Marín López, la capacidad jurídica es de orden público y no puede limitarse a través de actos privados, como los estatutos de una asociación o fundación.

Sin embargo, la propia naturaleza de la persona jurídica puede suponer límites a la titularidad de ciertos derechos.

Obviamente no podrán ser titulares de derechos de familia (derechos de patria potestad, filiación, adopción, parentesco, alimentos, matrimonio). Aunque sí se admite que sean tutores, siempre que no tengan finalidad de lucro y que entre sus fines se encuentre la protección de los menores e incapacitados (artículo 242 Código Civil).

En el ámbito sucesorio, podrán ser designadas sucesores testamentarios, pero carecen de derechos legitimarios, vinculados al parentesco y matrimonio. En la sucesión intestada, en cuanto también está vinculada al parentesco y matrimonio, solo tienen un papel residual (llamamiento al Estado y otros entes públicos como últimos sucesores ab intestato).

En el ámbito de los derechos patrimoniales, en principio su capacidad jurídica es casi general, aunque existen algunas limitaciones. El Código Civil no permite constituir el derecho de usufructo a favor de una persona jurídica por tiempo superior a treinta años. Por la propia naturaleza del derecho, no podrán ser titulares de los derechos de uso o habitación. Se ha discutido si pueden ser titulares de servidumbre personales y si se aplica en este caso el límite temporal del derecho de usufructo.

Podrán ser titulares de los derechos de la personalidad que sean compatibles con su naturaleza, como el derecho al nombre, a la inviolabilidad del domicilio (artículo 203 Código Penal), o a la asociación. Ha sido discutida la posibilidad de que sean titulares del derecho al honor. El Tribunal Constitucional se ha manifestado a favor (Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de diciembre de 1995, entre otras).

Artículo 38 Código Civil: “Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución.

La Iglesia se regirá en este punto por lo concordado entre ambas potestades, y los establecimientos de instrucción y beneficencia por lo que dispongan las leyes especiales.”

Dice Marín López que, mientras el artículo 37 se refiere  a la capacidad jurídica, el artículo 38 Código Civil se refiere a la capacidad de obrar de la persona jurídica.

Nuevamente se plantea aquí el valor que las limitaciones estatutarias pueden tener en relación con los actos de los representantes orgánicos de la persona jurídica, particularmente en cuanto afecten a terceros de buena fe. Para Marín López, la limitación que resulta del artículo 38 del Código Civil -conforme a las leyes y las reglas de constitución-, debe interpretarse restrictivamente, referida solo al ámbito procesal. Sin embargo, la jurisprudencia no ha sido uniforme en este punto, y hay ejemplos de sentencias que reconocen la eficacia de las limitaciones estatutarias y su oponibilidad a los terceros, al menos en el ámbito de las fundaciones y asociaciones, y también ejemplos de la tesis contraria. Las sociedades mercantiles tienen un régimen especial, cuyo estudio remitimos a la parte correspondiente del programa.

Según el artículo 38, pueden las personas jurídicas adquirir y poseer bienes de todas clases. Son admisibles todos los modos legítimos de adquisición, incluidos los hereditarios (artículo 745.2 Código Civil). En cuanto a la prescripción, podrán adquirir por usucapión y el artículo 1932 Código Civil aclara expresamente que la prescripción extintiva produce sus efectos "incluso respecto a las personas jurídicas".

En relación con la posibilidad de contraer obligaciones, podrán tener su fuente en el contrato celebrado a través de sus representantes legítimos, pero también pueden surgir de otras fuentes, entre ellas la responsabilidad extracontractual, cometiendo a través de sus representantes orgánicos o voluntarios ilícitos extracontractuales de cuyas consecuencias deben responder. El Código Penal, tras su reforma por la Ley Orgánica 5/2010, de 23 de junio, ha introducido la responsabilidad penal de las personas jurídicas en ciertos casos.

La posibilidad de ejercitar acciones civiles es admitida claramente en la LEC, que reconoce la capacidad para ser parte en el proceso, no solo a las personas jurídicas, sino también a masas patrimoniales y entidades sin personalidad jurídica.

En relación con las acciones criminales, se había discutido si están legitimadas para ejercitar la acción popular, reconocida en el artículo 125 Constitución Española y los artículos 101 y 270 Ley de enjuiciamiento criminal. El Tribunal Constitucional así lo ha admitido en cuanto a las personas jurídico-privadas, a las que extiende el concepto de ciudadanos que emplea la Constitución Española (Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 1994, entre otras).

Más dudoso ha sido el caso de las personas jurídico-públicas. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de junio de 2001 niega la posibilidad de ejercitar la acción popular a un Gobierno autonómico por injurias a su policía autonómica. Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de octubre de 2006, recogiendo el criterio de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de julio de 2001, admite la posibilidad de ejercicio de la acción popular a un Gobierno autonómico, en un supuesto de violencia de género, al estar prevista expresamente en la legislación autonómica aplicable esa capacidad.

Artículo 28 Código Civil: “Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código.

Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los tratados o leyes especiales.”

Según el artículo 9.11.1 del Código Civil: «la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción».

El artículo 28 Código Civil ha sido objeto de una triple interpretación. Con arreglo a una primera posición, lo decisivo sería el domicilio (Albaladejo, Trías, Aguilar). Para una segunda posición, minoritaria, lo decisivo sería la constitución, de manera que el simple hecho de estar constituida la persona jurídica conforme al derecho español determinaría su nacionalidad española, con independencia de su domicilio (Peña). La tercera posición combina las dos tesis anteriores y exige que la persona jurídica tenga su domicilio en España y se haya constituido con arreglo al derecho español. Esta tesis parece la mayoritaria en la actualidad (así O´Callaghan o Marín López, quien cita a favor de esta tesis las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1922 y 3 de noviembre de 1967 y las Resoluciones DGRN de 25 de mayo de 1950 y 17 de abril de 1953 y 23 de marzo de 1966).

La nacionalidad española o extranjera de la persona jurídica no viene determinada por la de los miembros de la misma (así Marín López, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1967).

Según esta tesis, el traslado del domicilio social al extranjero de una sociedad española supondría la pérdida de su nacionalidad, y, al contrario, el que una sociedad tuviese su domicilio en España no implicaría necesariamente que tuviese la nacionalidad española, si no se hubiese constituido con arreglo al derecho español.

Para las sociedades mercantiles, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, vincula la nacionalidad al domicilio en España. En la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, se regula el traslado del domicilio de las sociedades mercantiles tanto de España al extranjero como a la inversa. En particular, cuando se pretende trasladar a España el domicilio de una sociedad constituida en el extranjero "deberá cumplir con lo exigido por la ley española para la constitución de la sociedad cuyo tipo ostente".

Por último, como dice Marín López, el artículo 28 no sienta reglas para la atribución a una persona jurídica de una determinada nacionalidad extranjera.

De la misma forma que una persona jurídica tiene su nacionalidad, también tiene vecindad civil. Ésta tiene importancia, pues el Derecho civil de las Comunidades Autónomas puede afectar a la persona jurídica (artículo 13.2 Código Civil) y además, existe una legislación autonómica de cierta transcendencia sobre asociaciones y fundaciones.

Ante la falta del establecimiento de criterios legales en la materia se han sostenido diversas posiciones:

- Considerar que el criterio de determinación de la vecindad civil de la persona jurídica debe ser el mismo que para la determinación de su nacionalidad: el haberse constituido de acuerdo con la normativa de la Comunidad Autónoma (si existe) y el tener su domicilio en dicha Comunidad.

-  Ley Navarra atribuye vecindad civil navarra a las personas jurídicas domiciliadas en Navarra, criterio que algunos autores proponen extender de modo general.

Artículo 41 Código Civil “Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundación fijaren el domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto.”

La jurisprudencia ha declarado que el domicilio, a efectos de determinar por ejemplo la nacionalidad, no podrá ser meramente ficticio.

La legislación de transacciones económicas con el exterior y de inversiones extranjeras, hace depender el concepto de residencia o no en España del domicilio de la entidad, considerando que tienen su residencia en España las entidades que tengan su domicilio social en España y que tienen su residencia fuera de España las entidades con domicilio social fuera de España (artículo 2.1 Ley 19/2003,de 4 de julio, de transacciones económicas con el exterior; sin embargo, el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones extranjeras, establece solo la presunción de que las entidades domiciliadas en España residen en España).

Extinción.

Artículo 39 Código Civil:

“Si por haber expirado el plazo durante el cual funcionaban legalmente, o por haber realizado el fin para el cual se constituyeron, o por ser ya imposible aplicar a éste la actividad y los medios de que disponían, dejasen de funcionar las corporaciones, asociaciones y fundaciones, se dará a sus bienes la aplicación que las leyes, o los estatutos, o las cláusulas fundacionales, les hubiesen en esta previsión asignado. Si nada se hubiere establecido previamente, se aplicarán esos bienes a la realización de fines análogos, en interés de la región, provincia o Municipio que principalmente debieran recoger los beneficios de las instituciones extinguidas.”

La enumeración de causas del artículo 39 no se considera taxativa, mencionándose otras como la resolución judicial firme (estando constitucionalmente prohibida la disolución de las asociaciones o la suspensión de sus actividades por resolución administrativa -artículo 22.4 Constitución Española-), o el acuerdo de los socios, además de otras reguladas en la legislación especial, como la fusión o escisión de las sociedades.

La libertad de las cláusulas fundacionales para decidir el destino de los bienes está hoy limitada por las leyes especiales. Así en materia de asociaciones, la Ley de Asociaciones dispone que el destino del patrimonio "no podrá desvirtuar el carácter no lucrativo de la entidad". El artículo 33.2 de la Ley de Fundaciones estatal, también exige que el patrimonio se destine a entidades de interés general, no siendo posible establecer una cláusula de reversión a los herederos del testador, como sí admitió en aplicación del artículo 39 Código Civil, antes de la Ley de Fundaciones de 1994, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1987 (siendo esta posibilidad por otra parte discutida en la doctrina en el ámbito de las fundaciones benéficas). Sin embargo, queda abierta la discusión en el ámbito de ciertas leyes autonómicas como la de Madrid, que deja abierta a la voluntad del testador el destino de los bienes de la fundación, o la gallega que contiene una remisión al Código Civil.

Francisco Mariño Pardo. Septiembre 2014.