Notario

Tema 14. La incapacitación: concepto y causas. Breve referencia al procedimiento de incapacitación. Efectos sobre la capacidad. La declaración de prodigalidad. La capacidad del concursado y del quebrado. El parentesco, grados, computación y efectos.

La incapacitación: concepto y causas.

La incapacitación es un estado civil que implica la limitación a la capacidad de obrar del incapacitado y su sometimiento a un régimen especial de protección o guarda, con intervención más o menos amplia de terceros que, o bien tienen la representación legal del menor, o bien deben completar sus actos en el caso de que esté sujeto a curatela.

La incapacitación se constituye mediante resolución judicial previo un procedimiento judicial destinado a la acreditación de la causa de incapacitación. Según dispone el artículo 199 Código Civil: “Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley.”

La posición mayoritaria es considerar que la sentencia de incapacitación es constitutiva del estado civil y no simplemente declarativa de un estado previo. Es por ello que la eficacia de la sentencia de incapacitación no será nunca retroactiva y no puede basarse en ella la impugnación de los actos realizados por el incapacitado antes de la misma, sin perjuicio de que quepa la impugnación directa de dichos actos si se acredita que en el momento de realizarlos se carecía de la capacidad natural de querer y entender.

Distinta de la incapacitación es la mera discapacidad o la situación de incapacidad natural no declarada.

En relación a la discapacidad, es un concepto que utiliza la Ley de protección del patrimonio del discapacitado a la que después aludiremos.

En cuanto a la incapacidad natural, un sector de la doctrina había planteado la cuestión de la diversa eficacia de los actos realizados por el incapaz natural, el que carece de voluntad y entendimiento, y por el incapacitado, dado que los primeros, se argumenta, estarían aquejados de un vicio de nulidad absoluto y los segundos de un vicio de anulabilidad, aunque en el primer caso la nulidad del acto debe ser declarada respecto de cada acto en concreto y en todo caso debe ser probada la incapacidad natural por el que la alegue, pues existe una presunción favorable a la capacidad de toda persona que no haya sido previamente incapacitada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2004, analiza esta cuestión, recogiendo la doctrina expuesta.

La presunción de capacidad del no incapacitado judicialmente alcanza especial fuerza en el ámbito de los testamentos otorgados ante Notario, por el control que éste debe realizar de la capacidad natural del testador, de manera que ni siquiera la existencia de un proceso de demencia senil acreditado sirve para destruir la presunción de validez del testamento (así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2004).

En cuanto a las causas de incapacitación, el artículo 200 Código Civil dispone: “Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma.”

El carácter de persistencia implica, según la Jurisprudencia, la previsión de su mantenimiento hacia el futuro, sin que sea obstáculo para la declaración de incapacidad que la enfermedad presente posibles fases o ciclos de mejoría (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1994).

La Jurisprudencia ha confirmado que constituye causa de incapacitación una  minusvalía solo física de tal entidad que impida a la persona gobernarse por sí misma, aunque se conserve por la persona la capacidad cognitiva y volitiva (así Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2004 en relación a un tetrapléjico con afasia –pérdida de la facultad de hablar-).

La minoría de edad no se entiende hoy como un estado civil determinante de una falta general de capacidad del menor. Distinto es que el menor pueda también ser incapacitado. Con arreglo al artículo 201 Código Civil “Los menores de edad podrán ser incapacitados cuando concurra en ellos causa de incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad.”

Por último, decir que la inicial división absoluta entre capacidad e incapacidad ha de considerarse hoy superada. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1947 estableció la necesidad de gradación de la incapacitación del sujeto. Esta tesis fue consagrada por la reforma del Código Civil de 24 de octubre de 1983 y la recoge la actual LEC en su artículo 760.1.

En relación con esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009 analiza si el sistema español de incapacitación y las instituciones de la tutela y la curatela son conciliables con los principios enunciados por la Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad (ratificada por España en 23 noviembre 2007 y publicada en el BOE el 21 abril 2008).

Esta sentencia declara que el sistema de protección basado en la gradación según la situación del incapaz y con distintas formas de protección a su vez graduables previsto en nuestras leyes sigue vigente, aunque con la lectura que se propone:

1º Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Esta es la única posible interpretación del artículo 200 Código Civil y del artículo 760.1 LEC.

2º La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada.

Sin embargo, esta Convención internacional anuncia reformas legislativas en esta materia. Así, la Disposición final primera de la Ley 1/2009, de 25 de marzo, dispone que el Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley "reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, que pasarán a denominarse procedimientos de modificación de la capacidad de obrar, para su adaptación a las previsiones de la Convención.”

Por último señalar que junto al concepto de incapacitación judicial, tiene hoy relevancia en el ámbito civil el de discapacidad, en cuanto es el concepto que utiliza la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad. A diferencia de la situación de incapacitación judicial, que exige la declaración judicial, la condición de discapacitado que prevé esta Ley 41/2003 no está sujeta a intervención judicial, sino que resulta de dictamen médico. El artículo 2 de la Ley recoge los beneficiarios de las medidas en ellas adoptadas a las personas con minusvalía síquica superior al 33 por ciento o minusvalía física superior al 65 por ciento, lo que podrá acreditarse tanto por resolución judicial, como por certificación médica (He incluido al final una nota sobre esta Ley 41/2003, por si se considera necesaria una mayor referencia a la misma, aunque el programa, anterior a la Ley 41/2003, no hace una referencia expresa a esta cuestión. El programa de registros sí ha incluido una referencia expresa a la protección del patrimonio del discapacitado, y la incluye como pregunta independiente al final del tema que dedica a la incapacitación, con lo que quizás no estaría de más terminar este tema con una referencia a la cuestión).  

La entrada en vigor de la LEC de 2000 ha supuesto un cambio en la regulación del procedimiento de incapacitación. Los artículos 202 a 214 del Código Civil quedan derogados y la regulación pasa a recogerse en la Ley procesal civil, que lo contempla entre los procedimientos especiales relativos a la capacidad de las personas, junto con el de prodigalidad y el de internamiento. La LEC ha mantenido las líneas generales de la anterior regulación, corrigiéndose algunos desajustes e incorporando doctrina jurisprudencial. Los principios rectores del proceso continúan siendo los de contradicción, dispositivo e indisponibilidad del objeto.

El cauce procedimental pasa a ser el del juicio verbal con ciertas especialidades.

Será competente para conocer de las demandas sobre capacidad y declaración de prodigalidad el Juez de Primera Instancia del lugar en que resida la persona a la que se refiera la declaración que se solicite (artículo 756 LEC).

Se cambia aquí el criterio del domicilio por el de residencia, aunque no sea la habitual.

La legitimación activa para estos procedimientos de incapacitación y declaración de prodigalidad se regula en el artículo 757 LEC, siguiendo un estricto régimen (habiendo declarado el Tribunal Supremo la imposibilidad de sucesión procesal en la acción -Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004-).

Están legitimados activamente el presunto incapaz, su cónyuge o quien se encuentre en situación de hecho asimilable, así como sus descendientes, ascendientes y hermanos. Si estas personas no existen o no promueven el procedimiento, deberá hacerlo el Ministerio Fiscal (artículo 757.1 y 2 LEC).

La previsión expresa de la legitimación del presunto incapaz para promover su propia incapacitación ha sido una novedad de la LEC frente a la redacción anterior del Código Civil (antiguo artículo 202 Código Civil), conforme a la cual al presunto incapaz solo le cabía la posibilidad de acudir al expediente de poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, y está en relación con la posibilidad contemplada en el artículo 223 Código Civil de adoptar cualquier disposición sobre la propia persona y bienes en previsión de una futura incapacitación. Otras modificaciones de la LEC frente a la anterior regulación del Código Civil son las de situar a todos los parientes mencionados en situación de igualdad e incluir a la pareja de hecho como persona legitimada. Esto a su vez plantea los requisitos de la pareja de hecho a estos efectos, esto es, si es preciso cumplir los requisitos de la correspondiente Ley autonómica para la consideración como pareja de hecho o basta a estos efectos cualquier situación de convivencia análoga al matrimonio, con independencia de su duración o de la inscripción en algún registro.

Cualquier persona puede poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan dar lugar a una incapacitación. Los funcionarios públicos que por razón de su cargo conozcan tales hechos deberán hacerlo (artículo 757.3 LEC).

Entre los funcionarios públicos que por razón de su cargo puedan conocer una posible causa de incapacitación habrá que comprender a los notarios. También se ha considerado por algunos autores como tales a los Jueces y Magistrados, quienes no podrían promover una incapacitación de oficio, sino que deben ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

En el caso de los menores de edad, sólo puede promoverse por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela (artículo 757.4 LEC).

Respecto a la legitimación pasiva, corresponde al presunto incapaz, quien podrá comparecer con su propia defensa o representación. Si no lo hicieren, serán defendidos por el Ministerio Fiscal, si éste no hubiese sido el promotor del procedimiento, en cuyo caso el Tribunal  les designará un defensor judicial, a no ser que estuviere ya nombrado (artículo 758 LEC; el proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria, aprobado por el Consejo de Ministros el 1 de enero de 2014, modifica este artículo 758 LEC, sustituyendo al Tribunal por el Secretario Judicial como autoridad compentente para el nombramiento de defensor judicial).

Es cuestión dudosa, no resuelta expresamente, quién será parte demandada cuando sea el presunto incapaz el que promueva la incapacitación. Se ha defendido que en todo caso el Ministerio Fiscal deberá intervenir y oponerse a la pretensión de incapacitación.

La nueva LEC prevé, como la antigua, la preceptiva participación del Ministerio Fiscal en los procedimientos de incapacitación, como iniciador del mismo, como defensor judicial o como parte del proceso de acuerdo con la función atribuida por el artículo 3.6 del su Estatuto Orgánico y lo previsto en el artículo 749 LEC.

Respecto a las pruebas a practicar, el artículo 759 de la LEC ordena la práctica como pruebas preceptivas: la audiencia a los parientes más próximos del presunto incapaz, el examen del presunto incapaz por el Juez y los dictámenes necesarios o pertinentes. En todo caso es necesario dictamen pericial médico (respecto del cual declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2003 que no ha de ser necesariamente emitido por un siquiatra). El artículo 759.3 LEC exige, de acuerdo con la Jurisprudencia previa, que estas pruebas preceptivas se practiquen tanto en la primera como en la segunda instancia.

En cuanto a los efectos de la sentencia, según el artículo 760.1 LEC:

“1. La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 763”.

La declaración de incapacitación producirá además efectos ex lege en relación a contratos como el mandato, la sociedad o también en el ámbito sucesorio, como la aplicación del artículo 685 al testamento en intervalo lúcido o la admisión de la sustitución ejemplar y de la sustitución fideicomisaria en la legítima recogida en el artículo 808 III Código Civil.

Los artículos 759.2 y 760.2 introducen como novedad la previsión de que se pueda proceder a la constitución y nombramiento del tutor o curador en el mismo procedimiento de incapacitación, posibilidad no recogida en el Código Civil y que había dado lugar a sentencias contradictorias.

La sentencia de incapacitación se inscribirá en el Registro Civil. Según el 72.1 Ley Registro Civil 20/2011, de 21 de julio (en período de vacatio legis hasta el 22 de julio de 2015): “La declaración judicial de modificación de la capacidad, así como la resolución que la deje sin efecto o la modifique, se inscribirán en el registro individual del afectado.

La inscripción de la modificación judicial de la capacidad expresará la extensión y límites de ésta, así como si la persona queda sujeta a tutela o curatela según la resolución judicial”.

Acorde con el carácter reversible de la incapacitación, se regula en el artículo 761 LEC el proceso de reintegración de la capacidad o de modificación del alcance de la incapacitación, insistiendo en la práctica de las pruebas preceptivas del artículo 759 tanto en primera como en segunda instancia.

También se prevé la adopción de medidas cautelares con audiencia de las personas afectadas (762 LEC), que tratan de evitar el desamparo personal o patrimonial del presunto incapaz antes o durante el proceso. Entre otras las medidas pueden ser las del artículo 158, las de la lista abierta del 727 LEC, el nombramiento de un sistema de guarda provisional o el internamiento inmediato del presunto incapaz.

La declaración de prodigalidad.

Los artículos 294 y siguientes del Código Civil, que recogían la regulación de la prodigalidad han sido derogados por la LEC, pasando a quedar integrada en la misma su regulación.

La Doctrina destaca que el Código Civil, ni en su versión originaria, ni tras su reforma por la Ley de 24 de octubre de 1983, recoge un concepto de prodigalidad. La jurisprudencia ha definido la conducta de prodigalidad en base a elementos como los siguientes: “propensión a gastos inútiles, despilfarrar y realizar injustificadas enajenaciones, de modo que se ponga injustificadamente en peligro la conservación del patrimonio, con un continuado descuido en la administración” (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1990).

Respecto de la legitimación activa para el ejercicio de la acción de declaración de prodigalidad, el artículo 753.5 LEC dispone: “La declaración de prodigalidad sólo podrá ser instada por el cónyuge, los descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos y los representantes legales de cualquiera de ellos. Si no la pidieren los representantes legales, lo hará el Ministerio Fiscal”.

A diferencia de la anterior regulación, desde la reforma de 1983, la legitimación activa para la declaración de prodigalidad no se vincula a la condición de heredero forzoso y a la protección de la futura legítima, sino a la existencia de una situación actual que posibilite la reclamación de alimentos del presunto pródigo, sin la cual no podrá ejercitarse la acción (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1996 rechazando la legitimación activa del hijo del presunto pródigo que percibía efectivamente una pensión alimenticia del mismo).

Siguen vigentes no obstante el artículo 286.3, en el que se dispone que los pródigos quedan sujetos a curatela, y el artículo 287, según el cual la curatela del pródigo solo tendrá por objeto la intervención del curador en aquéllos actos que el pródigo no pueda realizar por sí solo. En consonancia con éste, el artículo 760.3 LEC dispone: “La sentencia que declare la prodigalidad determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento de la persona que deba asistirle”.

Mantiene igualmente su vigencia tras la LEC el artículo 297 Código Civil, según el cual “Los actos del declarado pródigo anteriores a la demanda de prodigalidad no podrán ser atacados por esta causa.”

La sanción para los actos del pródigo realizados sin intervención del curador será la anulabilidad, salvo que  se trate de actos a favor del propio curador, pues en tal caso serán nulos de pleno derecho por vulnerar la prohibición del artículo 221.1 Código Civil.

Uno de los aspectos más criticados en la doctrina, encabezada en este punto por Albaladejo, sobre la regulación de la prodigalidad tras la reforma del 1983 es la ausencia de regulación de la incidencia de la prodigalidad en relación con esferas patrimoniales ajenas, como el patrimonio de los hijos del pródigo o el patrimonio conyugal. Antes de la reforma, el antiguo artículo 225.2 establecía que fuera el cónyuge del pródigo el que asumiera la administración de los bienes de los hijos o de los conyugales, sujetando su enajenación a autorización judicial. Respecto de los bienes de hijos de anteriores matrimonio, la administración se confería al tutor del pródigo. En definitiva se excluía al pródigo también de la administración de bienes ajenos.

Ante la omisión del legislador, en la doctrina en general se descarta que la declaración de prodigalidad no tenga efecto alguno en las facultades del pródigo sobre patrimonios ajenos. Algunos autores defienden que se aplique la misma solución que establecía la legislación derogada, esto es que las facultades de administración sobre el patrimonio conyugal o de los hijos se entiendan transferidas al cónyuge del pródigo y en su defecto al curador (así Fernández Martín Granizo), excluyendo automáticamente al pródigo de las mismas.

Otros autores consideran que la solución, en materia de patria potestad, debe encontrarse por la vía del artículo 167, sobre administración de los padres de los bienes de los hijos, que permitiría al juez adoptar las medidas correspondientes, incluso nombrar un administrador. En general existe un amplio sector que defiende las facultades discrecionales del juez para desapoderar al pródigo de la administración de bienes ajenos (así Gete Alonso Calera o Salvador Coderch).

María Ángeles Parra Lucán (Comentarios al Código Civil. Tomo II Tirant lo Blanch) sigue esta misma posición, aunque considera que, a falta de declaración judicial, si existe ejercicio conjunto de la patria potestad del padre pródigo con el otro progenitor, la intervención de este último haría innecesaria la del curador del padre pródigo. En relación con el cónyuge del pródigo y la administración y disposición del patrimonio conyugal, alude a la posibilidad de que éste solicite la disolución de la sociedad conyugal, conforme al artículo 1393.1 Código Civil. Aplicando la misma tesis que a la patria potestad, parecería sostenible que la intervención del curador del cónyuge pródigo solo fuera necesaria cuando el acto de administración o disposición lo realizara individualmente el cónyuge afectado por la declaración de prodigalidad.

La capacidad del concursado y del quebrado.

La regulación actual se encuentra en la Ley Concursal de 9 de julio de 2003.

La declaración de concurso no afecta realmente a la capacidad jurídica ni de obrar del concursado. Lo que sucede es que se establecen por Ley límites a las facultades de administración y disposición del mismo en relación con los bienes que integran la masa activa del concurso.

Las limitaciones pueden ser de grado diverso. Como regla general en el concurso voluntario, precisará la intervención de la administración concursal para realizar actos de administración y disposición de sus bienes. En caso de concurso necesario, será sustituido en sus facultades de administración y disposición por la administración concursal. Además los actos de enajenación o gravamen precisarán autorización judicial, salvo las excepciones legales.

Este régimen, cuyo estudio en detalle lo remitimos al tema correspondiente, estará vigente durante la fase común del concurso. En el caso de que se llegue a un convenio, cesarán estas limitaciones patrimoniales, quedando sustituidas en su caso, por las que resulten del propio convenio concursal.

La naturaleza de las limitaciones patrimoniales del concursado ha sido cuestión muy discutida en la doctrina, siendo dos las tesis fundamentales:

a.- Las que consideran que el concurso afecta a la capacidad de obrar del concursado, de modo análogo a una incapacitación.

b.- La de quienes entienden que el concurso no priva al concursado de su plena capacidad de obrar, desde la perspectiva subjetiva, sino que le impone una prohibición o limitación de actuar, externa a su propia persona, asimilable a una prohibición judicial de disponer.

A mi juicio, la equiparación entre situación del concursado y la del incapacitado (a favor de la cual, como veremos, se ha pronunciado la DGRN) es cuestionable. Son muchos los argumentos que se han empleado para rechazarla, tales como los siguientes: que la situación de concurso, a diferencia de la incapacitación, no se extingue al fallecimiento del concursado; que el concursado puede continuar con la administración y disposición de los bienes excluidos de la masa activa del concurso, como los legalmente inembargables; que la situación de concurso no tiene su fundamento en circunstancias personales del afectado, a diferencia de la incapacitación, implicando esta última, a diferencia del concurso, una situación de protección, no tanto para terceros, sino para el propio interesado. En este sentido, entre otros autores, se pronuncia Pau Pedrón, quien sostiene por ello que el concursado podrá realizar válidamente actos de administración o disposición sujetándolos a la condición suspensiva de terminación del concurso. El propio artículo 40.7 LC señala que la acción de impugnación de los actos que el concursado realice infringiendo las limitaciones patrimoniales impuestas en dicho artículo caducará con el cumplimiento del convenio o la finalización de la liquidación, lo que implica que el concurso no afecta de modo inherente a la capacidad subjetiva para realizar el acto, sino que impone una limitación objetiva y externa al mismo, vinculada a la propia situación de concurso.

La Resolución DGRN de 26 de enero de 2012 se ocupa de esta materia, basando su solución en la equiparación entre concursado e incapacitado considerando que si la enajenación se produce una vez declarado judicialmente el concurso, aunque la escritura pública de venta se presente en el registro de la propiedad antes de la obligatoria presentación a inscripción del auto de declaración del concurso, el registrador deberá al calificar tener en cuenta dicho auto y las limitaciones que del mismo resulten.

El parentesco, grados, computación y efectos.

El parentesco aparece regulado en el Código Civil en sede de sucesiones, aunque estas normas tienen aplicación más allá del régimen sucesorio.

Artículo 915

“La proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada generación forma un grado”.

Artículo 916

“La serie de grados forma la línea, que puede ser directa o colateral.

Se llama directa la constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra.

Y colateral la constituida por la serie de grados entre personas que no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco común”.

Artículo 917

“Se distingue la línea recta en descendente y ascendente.

La primera une al cabeza de familia con los que descienden de él.

La segunda liga a una persona con aquellos de quienes desciende”.

Artículo 918

“En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor.

En la recta se sube únicamente hasta el tronco. Así, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo.

En la colateral se sube hasta el tronco común, y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y así en adelante”.

Artículo 919

“El cómputo de que trata el artículo anterior rige en todas las materias”.

Además de este parentesco por consanguinidad, existe el parentesco por adopción, que se equipara a aquél, y el parentesco por afinidad que es el que liga a una persona con los parientes consanguíneos de su cónyuge. Aunque el cónyuge no es propiamente un pariente, el Código Civil contempla el parentesco por afinidad en varios artículos, como los relativos a la incapacidad para suceder –artículo 754 –el testador no puede disponer a favor de los “parientes o afines dentro del cuarto grado” del notario que autorice el testamento-, 681.5 –no podrán ser testigos en el testamento abierto –los parientes del notario autorizante dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad-, 175.3.2 -no se podrá adoptar a un pariente dentro del segundo grado por consanguinidad o afinidad-. También la legislación fiscal –sobre todo el Impuesto de sucesiones y donaciones- recoge este parentesco por afinidad.  

(En relación precisamente al Impuesto de sucesiones y donaciones se han dictado diversas sentencias sobre el parentesco por afinidad.

- La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de lo Contencioso, de 18 de marzo de 2003 declara que la referencia en el artículo 20.2.a de la Ley del Impuesto de donaciones y sucesiones  de 18 de diciembre de 1987, como integrantes del tercer grupo, a “colaterales de segundo y tercer grado, ascendientes y descendientes por afinidad”, incluye a los colaterales por afinidad en segundo y tercer grado, a los que se dará por lo tanto el mismo tratamiento tributario a los colaterales por consanguinidad. Sin embargo esta tesis, basada en la interpretación de la evolución de las normas fiscales, no es trasladable al ámbito del derecho civil, en donde, salvo previsión expresa, la referencia a los parientes se entenderá limitada al parentesco por consanguinidad, único que expresamente regulan los artículos 915 y siguientes del Código.

- Esta doctrina fue confirmada por sentencias posteriores de la misma Sala 3ª del Tribunal Supremo, y entre ellas cabe destacar las de 14 de julio de 2011 y de 1 de abril de 2014, que abordan el tema de si cabe hablar de parentesco por afinidad tras la desaparición del vínculo matrimonial que lo fundamentaba. Parece claro que si el vínculo se disuelve por divorcio desaparecerá el parentesco por afinidad, pero la cuestión no es tan clara si el vínculo matrimonial se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges, al menos mientras el cónyuge sobreviviente no contraiga nuevo matrimonio. Estas Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª de lo Contencioso de 14 de julio de 2011 y de 1 de abril de 2014 expresamente declaran que su doctrina sobre la inclusión de los parientes colaterales en segundo y tercer grado por afinidad (cuñados, sobrinos políticos) dentro del Grupo III a efectos de reducción por parentesco y aplicación de coeficientes en el impuesto de sucesiones, es aplicable aun después del fallecimiento del cónyuge que determinó dicho parentesco por afinidad. Sin embargo, me resulta dudoso que dicha tesis, establecida por la jurisprudencia en el ámbito fiscal, sea también aplicable al ámbito civil, en los preceptos que expresamente recogen el parentesco por afinidad antes citado).

Francisco Mariño Pardo. Septiembre 2014.

Nota: Protección del patrimonio del discapacitado.

Debe tenerse en cuenta la Ley 41/2003 de 18 de noviembre. Esta Ley regula, además de otras cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad e incapacitados, el Patrimonio de las personas con discapacidad.

La Ley utiliza el concepto de persona con discapacidad que es distinto del de incapacitado. La discapacidad podrá ser síquica o física exigiéndose que sea en grado igual o superior al 33%, si es síquica, o igual o superior al 65%, si es física.

Esta condición podrá acreditarse por certificado médico o por resolución judicial firme.

Este patrimonio se constituye mediante aportaciones a título gratuito, siendo su titular el beneficiario del mismo o persona con discapacidad, y podrán constituirlo:

- La propia persona con discapacidad siempre que tenga capacidad de obrar suficiente. 

- Sus padres, tutores o curadores cuando la persona con discapacidad no tenga capacidad de obrar suficiente.

 (¿Qué significa tener capacidad de obrar suficiente? ¿La tiene el discapacitado con minusvalía síquica superior al 30% que no esté judicialmente incapacitado? En cuanto a la referencia al curador, habrá que entender que en tal caso el patrimonio lo constituye el discapacitado con la asistencia del curador. El artículo admite que el patrimonio lo constituyan los padres y tutores. Ningún problema habrá cuando lo constituyan con sus  propios bienes. Sin embargo si pretenden su constitución con los mismos bienes del discapacitado ¿se aplicarían las reglas previstas para la enajenación de los mismos? ¿Sería entonces necesaria la autorización judicial en ciertos casos? ¿Podrían existir supuestos de conflicto de intereses que exigieran el nombramiento de un defensor judicial? Por otra parte los padres ¿deben tener la patria potestad sobre el discapacitado?).

Se admite también que lo pueda constituir los guardadores de hecho en beneficio de la persona con discapacidad síquica con los bienes que los padres o tutores le hubieran dejado por título hereditario o con las pensiones que hubiesen constituido a su favor y en los que hubiera sido designado beneficiario.

(La interpretación de este artículo me plantea dudas. Creo que literalmente caben dos interpretaciones. Podría entenderse que el artículo se está refiriendo a los bienes que los padres o tutores del discapacitado síquico hubieran dejado por testamento al propio guardador de hecho. Pero también podría entenderse que se refiere a los bienes que los padres o tutores dejan por testamento al discapacitado, admitiendo que los guardadores de hecho tienen capacidad para disponer de dichos bienes del discapacitado para constituir este patrimonio sin necesidad de acudir a la resolución judicial, considerando quizás que la constitución del patrimonio a favor del discapacitado tiene por Ley la condición de acto que beneficia a éste. Pero si prevalece esta última interpretación ¿por qué solo pueden constituir el patrimonio con los bienes que les hubieran dejado a los discapacitados sus padres y tutores y no por ejemplo de los que les dejan los abuelos u otros parientes o no parientes? Aunque una duda similar se plantea si se sigue la primera interpretación, esto es ¿por qué los guardadores de hecho solo pueden constituir el patrimonio con los bienes heredados de los padres o tutores del discapacitado y no con otros bienes de su propiedad? ¿y en todo caso por qué solo por título hereditario y no por legado o donación? No obstante literalmente el artículo parece referido a los bienes que los padres o tutores hubieran dejado al discapacitado (utiliza la expresión “le hubieran dejado”, cuando se refiere en plural a los guardadores.)

Se admite que cualquier persona con interés legítimo pueda instar la constitución del patrimonio de la persona con discapacidad con capacidad de obrar suficiente, o en caso de que no la tenga, de sus padres, tutores o curadores, ofreciendo al mismo tiempo una aportación de bienes suficientes para este fin. En caso de negativa no justificada se podrá acudir al Ministerio Fiscal quien podrá instar al Juez que autorice la constitución del patrimonio.

En este caso la constitución tendrá lugar mediante la correspondiente resolución judicial, y en los demás casos la constitución se formalizará en documento público.

El documento de constitución tendrá como mínimo el siguiente contenido:

a) El inventario de los bienes y derechos que inicialmente constituirán el patrimonio protegido.

b) La determinación de las reglas de administración y, en su caso, de fiscalización, incluyendo los procedimientos de designación de las personas que hayan de integrar los órganos de administración o, en su caso, de fiscalización.

c) Cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración o conservación del mismo.

La Ley 1/2009, de 25 de marzo (en vigor desde el 26 de junio de 2009), añade un tercer párrafo al apartado 3 del artículo 3º, según el cual los notarios comunicarán inmediatamente la constitución y contenido de un patrimonio protegido por ellos autorizado al fiscal de la circunscripción correspondiente al domicilio de la persona con discapacidad, mediante firma electrónica avanzada. Igual remisión efectuarán de las escrituras relativas a las aportaciones de toda clase, que se realicen con posterioridad a su constitución.

Las aportaciones posteriores al patrimonio protegido están sujetas a las mismas formalidades que las previstas para la constitución. Puede realizarlas cualquier persona con interés legítimo con el consentimiento de la persona con discapacidad o en caso de que no tenga capacidad suficiente de sus padres, tutores o curadores y si estos lo niegan injustificadamente cabrá realizarlas con autorización judicial. Las aportaciones deben realizarse a título gratuito y no podrán sujetarse a término. Los aportantes podrán establecer el destino que haya de darse a los bienes o a su equivalente, una vez extinguido el patrimonio protegido, siempre que hubieran quedado bienes y derechos suficientes y sin más limitaciones que las establecidas en el Código Civil o en las normas de derecho civil, foral o especial, que, en su caso, fueran aplicables.

(Entre estas limitaciones, ¿deben comprenderse los derechos de posibles legitimarios del discapacitado?).

En cuanto a las reglas de administración del patrimonio protegido se distingue el supuesto de que la constitución la realice la misma persona beneficiaria o que la haya realizado otra persona. En el primer caso se aplicarán las reglas previstas en el documento de constitución. En el segundo supuesto existe la limitación de que quedarán sujetos a autorización judicial los actos para los que la precise el tutor, salvo que el beneficiario tuviese capacidad de obrar suficiente. Se dispensa de la necesidad de subasta pública para la enajenación.

La Ley 1/2009, de 25 de marzo, introduce una regla según la cual no se entenderá acto de disposición el gasto de dinero o consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria.

Los constituyentes o los administradores podrán solicitar del Ministerio Fiscal que interese del Juez la dispensa de la autorización judicial para determinados supuestos.

(La referencia a que no será necesaria la autorización judicial si beneficiario tuviera capacidad de obrar suficiente, habiéndose constituido el patrimonio protegido por otra persona, parece que solo contemplaría el caso de constitución por resolución judicial ante la negativa del discapacitado con capacidad de obrar suficiente. También podría comprender el caso del discapacitado que hubiera recuperado la capacidad después de la constitución del patrimonio).

Los bienes y derechos que integran el patrimonio protegido y sus frutos, productos o rentabilidades se destinarán necesariamente a la satisfacción de las necesidades vitales del beneficiario o al mantenimiento de la productividad del propio patrimonio.

Se prohíbe que sean administradores las personas y entidades que no puedan ser tutores. Si no se pudiera nombrar administrador con arreglo a las reglas del documento constitutivo el Juez competente proveerá lo que corresponda a solicitud del Ministerio Fiscal.

El administrador del patrimonio, cuando no sea el propio beneficiario, tendrá la consideración de representante legal de éste para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, sin que requiera el concurso de los padres o tutores para su validez y eficacia.

La extinción del patrimonio protegido tendrá lugar por la muerte o declaración de fallecimiento del beneficiario o cuando éste dejara de tener la condición de persona con discapacidad.

En caso de muerte o declaración de fallecimiento del beneficiario el patrimonio se integrará en su herencia.

En caso de que este deje de cumplir los requisitos de discapacidad continuará siendo el titular de los bienes y derechos que integraban el patrimonio protegido, sin perjuicio de lo que dispusiera el aportante para este caso, con la previsión de que si no pudiera darse a los bienes el destino indicado por el aportante, se les dará otro destino lo más análogo y conforme posible con la finalidad prevista por aquéllos.

La supervisión del patrimonio protegido se atribuye al Ministerio Fiscal quien podrá instar del Juez lo que proceda, incluso sustituir al administrador o modificar las reglas de administración.

Como órgano de auxilio del Ministerio Fiscal, se crea la Comisión de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad.

En cuanto a la constancia registral:

La representación legal del administrador se hará constar en el Registro Civil.

Cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se integre en un patrimonio protegido, se hará constar esta cualidad en la inscripción que se practique a favor de la persona con discapacidad en el Registro de la Propiedad correspondiente.

La misma mención se hará en los restantes bienes que tengan el carácter de registrables. Si se trata de participaciones en fondos de inversión o instituciones de inversión colectiva, acciones o participaciones en sociedades mercantiles que se integren en un patrimonio protegido, se notificará por el notario autorizante o por el juez, a la gestora de los mismos o a la sociedad, su nueva cualidad.

Cuando un bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido se podrá exigir por quien resulte ser su titular o tenga un interés legítimo la cancelación de las menciones a que se refiere el apartado anterior.

Francisco Mariño Pardo. Septiembre 2014.