Tema 53. El derecho de superficie. Su régimen en el derecho común y derecho urbanístico. El derecho de vuelo y subedificación. El derecho de superficie en fincas rústicas. 

El derecho de superficie. Su régimen en el derecho común y en el derecho urbanístico.

El Código Civil únicamente contiene una mención específica al derecho de superficie en el artículo 1611, para declarar no aplicables al derecho de superficie las normas sobre redención de censos. Dice este artículo que las normas sobre redención de censos no se aplicarán a “los foros, subforos, derechos de superficie y cualesquiera otros gravámenes semejantes”

El artículo 1655 del Código Civil utiliza una fórmula semejante a la del artículo 1611, aunque sin mencionar específicamente al derecho de superficie, y dice: “Los foros y cualesquiera otros gravámenes de naturaleza análoga que se establezcan desde la promulgación de este Código, cuando sean por tiempo indefinido, se regirán por las disposiciones establecidas para el censo enfitéutico en la sección que precede.

Si fueran temporales o por tiempo limitado se estimarán como arrendamientos y se regirán por las disposiciones relativas a este contrato”.

A pesar de no mencionar expresamente el derecho de superficie, la mayoría de la Doctrina consideró aplicable este artículo 1655 al derecho de superficie. Así,  Sánchez Román, Valverde o Albaladejo y las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1928 y 27 de marzo de 2001. En contra opinaron otros autores, como Roca Sastre o Guilarte Zapatero.

La Ley del Suelo de 28 de mayo de 2007 se ocupó del derecho de superficie en sus artículos 35 y 36, que han pasado a ser los artículos 40 y 41 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

Hay que tener también en cuenta los artículos 16.1 Reglamento Hipotecario, en su versión vigente, la de 17 de marzo de 1959, tras la anulación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 de su reforma por el Real Decreto de 4 de septiembre de 1998, que produjo la reviviscencia de la redacción del artículo anterior a la anulada por el Tribunal Supremo, según sostiene la Doctrina hipotecaria, y el artículo 30.3 Reglamento Hipotecario, que regulan los requisitos para su inscripción, en sus modalidades urbana y rústica respectivamente. El artículo 107.5 Ley Hipotecaria admite expresamente la posibilidad de hipotecar el derecho, lo que supone considerarlo un derecho transmisible.

El actual artículo 40.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo proporciona una definición del derecho de superficie:

“El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.”

En un sentido similar a la definición legal expuesta, Roca Sastre definió al derecho de superficie como el que “tiene por objeto tener o mantener en terreno o inmueble ajeno una edificación o plantación en propiedad separada, obtenida por medio del ejercicio de un derecho anejo de construir o plantar, o en virtud de un acto de adquisición de una edificación o plantación preexistente”.

Incluye Roca Sastre en su definición de derecho de superficie la que tiene por objeto plantaciones, conocida como superficie rústica, y a la que se refiere desde el punto de vista registral el artículo 30.3 Reglamento Hipotecario. A ella hace referencia el último epígrafe del programa.

En cuanto a la naturaleza jurídica del derecho de superficie, el Código Civil parece asimilarlo a los censos. La remisión del artículo 1655 a las normas de la enfiteusis, en el caso de ser perpetua, lo encuadraría dentro de los supuestos de dominio dividido. Sin embargo, la doctrina mayoritariamente lo considera un derecho real sobre cosa ajena.

En este sentido, el citado artículo 40.1 Texto Refundido de la Ley del Suelo lo define como un derecho real sobre finca ajena, destacando las dos  fases  del derecho, que ya señaló Roca Sastre: la inicial, que supone la facultad de realizar construcciones o edificaciones sobre finca ajena, y la final, que implica adquisición de una propiedad llamada superficiaria, que se califica expresamente en la ley urbanística de temporal, sobre las edificaciones o construcciones realizadas, sin perjuicio de la posibilidad de constitución sobre edificios preexistentes que admite expresamente el Texto Refundido de la Ley del Suelo.

En la doctrina se ha planteado desde antiguo si en nuestro derecho existe una sola modalidad de derecho de superficie, al que sería de aplicación en todo caso la legislación urbanística (tesis unitaria), o bien existen dos modalidades: la urbanística caracterizada por ser instrumento de ejecución de las previsiones del planeamiento, y la civil, constituida por los particulares para atender sus intereses privados al margen de las previsiones del planeamiento.

La distinción entre ambas modalidades se establece más que en relación con la clase de suelo sobre la que recae, por la finalidad perseguida con la constitución del derecho, en cuanto la modalidad urbanística sería un medio de ejecución del planeamiento y buscaría satisfacer los fines públicos explicitados en el mismo (lo cual no sería necesariamente contradictorio con la previsión de su constitución por particulares, los cuales pueden quedar sujetos por el planeamiento al cumplimiento de fines públicos, por ejemplo, suelo reservado para la construcción de viviendas de protección pública de promoción privada), mientras la no urbanística atendería únicamente a satisfacer intereses particulares. Para la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2002 la modalidad urbanística se caracteriza frente a la no urbanística por tratarse de “uno de los instrumentos de que la Administración desea valerse para intervenir en el mercado del suelo y promover la construcción de viviendas o de otras edificaciones determinadas en los Planes de Ordenación” mientras la “urbana o clásica” atendería a “fines exclusivamente particulares”.

Hay que advertir que este debate se plantea exclusivamente en relación con el derecho de superficie que tenga por finalidad la construcción o edificación, pues parece claro que a la superficie llamada “rústica”, que tiene por destino las plantaciones, no le es aplicable la normativa urbanística, que expresamente se refiere a la finalidad edificatoria del derecho, ante lo cual parece aplicable a esta modalidad rústica la normativa general del Código Civil, tal como sostiene Blanquer Uberos.

Sostienen en la doctrina la tesis dualista autores como De la Iglesia Monje o Guilarte Zapatero y es la seguida por la Jurisprudencia en las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2001 y, sobre todo, la de 26 de noviembre de 2002, la cual, tras plantear expresamente el debate, opta por la posición dualista.

La admisibilidad de un derecho de superficie configurado al margen de las previsiones de la legislación urbanística se ha defendido en base a la referencia que hace a la superficie el artículo 1611 Código Civil, a la posibilidad de derogación del principio de accesión por la libertad de contratación y a la doctrina del númerus apertus en materia de derechos reales.

Desde la admisión de la tesis dualista, se discute si a la modalidad no urbanística del derecho de superficie, a la que estos autores se refieren con el adjetivo de “urbana” (terminología recogida en la Código Civil de 26 de noviembre de 2002, que también la denomina “clásica”), se le aplicaría la norma de remisión que es el artículo 1655 Código Civil Código Civil, lo cual supondría sujetarla a las normas del arrendamiento o de la enfiteusis, según la duración sea temporal o indefinida, lo que por otra parte supondría la admisión de un derecho de superficie no temporal o indefinido (tesis que es la recogida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2002), o, por el contrario, se regiría por el principio general de contratación, con los límites generales del artículo 1255 Código Civil. Volveremos sobre esta cuestión, al tratar de los elementos formales en la constitución del derecho, pues seguir una u otra tesis supondrá exigir para la constitución como indefinida de la superficie no urbanística la escritura pública, ex artículo 1628 Código Civil.

Podemos considerar mayoritaria la opinión de quienes niegan la posibilidad de una modalidad no urbanística del derecho de superficie. En contra de esta tesis dualista ya se pronunció Roca Sastre, para quien era erróneo sostener que el Código Civil contiene un auténtico reconocimiento del derecho de superficie. También se han pronunciado en su contra autores como Mezquita del Cacho, Benavides, Laso Martínez o Navarro Viñuales.

Este último autor, Navarro Viñuales (Instituciones de derecho privado. Consejo General del Notariado-Civitas) sostiene una tesis en realidad intermedia, distinguiendo en la legislación urbanística sobre el derecho de superficie entre normas imperativas, como las que definen la estructura del derecho de superficie –por ejemplo, su carácter temporal-, de las normas dispositivas para los particulares –por ejemplo, las que establecen la reversión total de lo edificado-. En la misma línea, Blanquer Uberos (Acerca del derecho de superficie. Colegios Notariales de España), quien también considera que existen en la legislación urbanística algunas normas de alcance meramente dispositivo para los particulares.

Se ha sostenido en contra de la tesis dualista que la declaración que hizo la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997 sobre el carácter civil de alguno de los artículos reguladores del derecho de superficie en la Ley del Suelo de 1992, artículos que salvó por su condición de legislación civil de la declaración de nulidad, supuso un reconocimiento implícito de la tesis unitaria, pues se admite que la legislación urbanística estaba regulando los aspectos civiles de la institución.

Para Carrasco Perera, Cordero Lobato y González Carrasco (Derecho de la Construcción y de la Vivienda. Editorial Aranzadi), es rechazable la distinción entre las dos modalidades de superficie, “como si hubiese alguna clase de suelo no afectado por la regulación de la Ley del Suelo o como si fuese posible un derecho de superficie sobre suelo objetivamente no edificable”, aunque defienden que si el derecho de superficie no se constituye como un derecho autónomo, sino como cláusula accesoria de otro contrato, como el arrendamiento, en este caso su regulación quedaría excluida de la legislación urbanística.

Tras la Ley del Suelo de 28 de mayo de 2007 y el actual Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, pueden encontrarse argumentos adicionales a la consideración unitaria del derecho de superficie, en cuanto el legislador estatal, al regular el derecho de superficie, está haciendo uso de su competencia sobre  legislación civil (artículo 149.1.8º Constitución Española), tal como expresa la disposición final 1ª.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo), de acuerdo con la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, y lo hace de una manera completa, tanto para la constituida por particulares, como para la que constituyen entes públicos, sin subordinar la aplicación de sus preceptos al cumplimiento de finalidad alguna urbanística. El objeto del Texto Refundido de la Ley del Suelo, que enuncia su artículo 1º, es la regulación general del derecho de propiedad del suelo, y no solo la acción urbanística de los entes públicos, como era el caso del Texto Refundido de 1992, argumento que fue, precisamente, uno de los empleados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2002 a favor de la tesis dualista, y que hoy no sería, por lo tanto de aplicación. Por otra parte, la regulación del derecho de superficie en la ley urbanística, se hace de modo unitario, sin que se establezca distinción alguna ni por su finalidad ni por los sujetos que la constituyen.

No obstante, teniendo en cuenta la divergencia de opiniones doctrinales, y que el epígrafe del programa se refiere específicamente al doble régimen jurídico, haremos mención a las posibles peculiaridades de la modalidad no urbanística del derecho en la exposición que sigue de su régimen jurídico.

El artículo 40.4 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008 dispone: “El derecho de superficie se rige por las disposiciones de este Capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho.”

El orden de fuentes establecido parece contradictorio con el alcance exclusivamente dispositivo que autores como Mezquita del Cacho, Navarro Viñuales o Blanquer Uberos, reconocen a la legislación urbanística en relación al derecho de superficie constituido por particulares, pues el título constitutivo solo tendrá eficacia supletoria, esto es, se aplicará en lo no previsto por el Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008.

La remisión supletoria a la legislación civil hay que entenderla dejando a salvo las regulaciones de los derechos autonómicos sobre el derecho de superficie, como la catalana o la navarra, y teniendo en cuenta que el derecho de superficie se configura como esencialmente temporal, lo que en el derecho común podría suponer la remisión supletoria, vía artículo 1655, a las normas del arrendamiento.

Elementos personales.

La constitución del derecho de superficie es un acto dispositivo. Requerirá capacidad para disponer.

El artículo 40.2 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008 in fine dispone: “El derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado.” 

Sin embargo, debe admitirse que el titular de la facultad de disposición sobre el suelo, aunque no sea propietario, pueda constituirlo, como un usufructuario con facultad de disposición o el donante que se reserva la facultad de disponer. En este sentido, el artículo 564.3.1 del Código Civil de Cataluña (“Pueden constituir el derecho de superficie los propietarios y demás titulares de derechos reales posesorios que tengan la libre disposición de la finca afectada”.)

El nudo propietario necesitará el consentimiento del usufructuario, pues la constitución del derecho afecta al derecho de usufructo, como dice Navarro Viñuales.

En caso de fincas en pro indiviso será necesario el acuerdo de todos los partícipes. Para Navarro Viñuales, es posible la constitución del derecho a favor de uno de los copropietarios (aunque califica el supuesto de dudoso).

En el caso de fincas gananciales, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges, y si se trata de fincas pertenecientes a una comunidad hereditaria, el de todos los partícipes.

La aplicación supletoria de la legislación civil y la remisión supletoria a las normas del arrendamiento del artículo 1655 podría plantear la duda sobre si un derecho de superficie que se constituyese por un plazo inferior a seis años tendría el tratamiento de acto de administración, aunque la previsión del Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008 de que solo podrá constituirlo el propietario y su carácter de derecho real o gravamen, lleva a considerarlo en todo caso un acto de disposición, con independencia de su duración.

Está también prevista su constitución en el ámbito de los montes vecinales en mano común, como después señalaremos.

Su constitución puede hacerse a título oneroso o gratuito, como dice el artículo 40.3 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008. Podrá constituirse tanto intervivos como mortis causa. Podrá también constituirse por vía de reserva, en el caso de transmisión de la finca.

Si se constituye a título gratuito por particulares, la legislación civil aplicable será la que regula las donaciones.

En cuanto a los entes públicos, debe estarse a su legislación reguladora.

El caso más habitual será su constitución por los entes públicos municipales, a los que se refería expresamente la Ley de 1992. Las normas autonómicas urbanísticas suelen disciplinar el proceso de constitución del derecho de superficie por los Ayuntamientos y demás entes públicos y las finalidades de la misma, pues las CCAA ostentan la competencia sobre la materia, de acuerdo con la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, que rechaza que la norma estatal pueda regular dichos aspectos. No obstante, en defecto de norma autonómica que regule esta cuestión, podría entenderse  aplicable supletoriamente, de acuerdo con la doctrina de la propia Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976. Este Texto Refundido de 1976, en su artículo 172, dispone que la constitución del derecho pueda ser tanto por subasta como por adjudicación directa (la cual podrá ser incluso gratuita o inferior al coste en los casos previstos en los artículos 166 y 169 del mismo Texto Refundido).

La Resolución DGRN de 27 de octubre de 2007, en un caso situado en la Comunidad Autónoma de Madrid, declara que la constitución de un derecho de superficie sobre un bien integrante del patrimonio municipal del suelo se regirá preferentemente por la normativa urbanística, cuya aplicación es prioritaria en este caso a la reguladora de los entes locales, declarando que esta normativa en dicha comunidad no permite la adjudicación directa sin concurso a favor de entidades privadas. En cuanto a la aplicación supletoria del artículo 172 de la Ley del suelo de 1976, parece rechazarla, pues dice la DGRN, aunque como simple argumento de refuerzo, “teniendo en cuenta además que el texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 tampoco recogió la previsión de adjudicación directa gratuita que la ley de 1976 amparaba y el recurrente pretende revivir.”

Esta Resolución declara que la constitución de un derecho de superficie se sujetará a las mismas reglas que regulan los actos de enajenación y gravamen de bienes.

La Resolución DGRN de 13 de marzo de 2007 declara igualmente la aplicación preferente de la normativa urbanística sobre la propia de las entidades locales para la constitución, aunque en el caso, en aplicación de legislación urbanística de Castilla La Mancha, considera posible la adjudicación directa después de haber quedado desierto un primer concurso.

(En Galicia, a mi juicio, hay que tener en cuenta que el artículo 178 de la Ley 9/2002, después de prever en su apartado primero que las Entidades Locales y demás personas públicas puedan constituir el derecho de superficie en terrenos de su propiedad o integrantes del patrimonio municipal del suelo, con destino a la construcción de viviendas de protección pública u otros usos de interés social, dispone en su apartado segundo: “En estos supuestos, se aplicará el régimen establecido en la legislación del Estado”. Esta remisión podría llevar a considerar de aplicación el artículo 172 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976.)

Elementos reales.

El derecho de superficie se constituye sobre un inmueble.

Cabe constituirlo sobre la rasante, o sobre el vuelo de una edificación preexistente, o bajo el suelo.

El derecho de superficie constituido sobre el suelo no se extiende al subsuelo si no se pacta expresamente, como dispone el artículo 41.4 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008.

En el caso de constitución sobre el vuelo o bajo el suelo de una edificación preexistente, el supuesto es distinto al del derecho de sobre-edificación, en cuanto el ejercicio del derecho de superficie da lugar a una propiedad temporal y el superficiario no se integraría en el régimen de propiedad horizontal del inmueble.

Cabe también su constitución sobre una edificación previamente existente, sobre la pasará a recaer el derecho de propiedad temporal del superficiario, tal como defendió Roca Sastre y admite expresamente hoy el 40.1 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008. En el mismo sentido, el artículo 564.2 del Código Civil de Cataluña (“1. El derecho de superficie puede recaer sobre construcciones o plantaciones anteriores a la constitución del derecho. Las construcciones pueden estar sobre o bajo el nivel del suelo. 2. El derecho de superficie puede recaer sobre construcciones o plantaciones posteriores a la constitución del derecho, en cuyo caso este derecho atribuye a su titular la legitimación activa para hacer la construcción o plantación”).

La Resolución DGRN de 25 de junio de 1993 admite la inscripción de una obra nueva declarada por el superficiario recayendo el derecho de superficie sobre una porción del terreno, sin necesidad de segregar esta porción.

Es destacable en el Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008 se permita la constitución del derecho no solo sobre edificaciones preexistentes, sino sobre “sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones”, lo que en definitiva permitirá constituir sobre estos elementos privativos un derecho de propiedad temporal.

Los elementos formales.

El Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008 dispone en su artículo 40.2:

“Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad.”

Según este artículo, la escritura pública y la inscripción son requisitos para la válida constitución del derecho, y no solo de oponibilidad frente a terceros (como se había interpretado la redacción del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 por la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 31 de enero de 2001), innovación que critica Blanquer Uberos, por considerarla poco adecuada a las necesidades prácticas.

(Esto hace discutible la posibilidad de elevar a público un contrato privado de constitución de derecho de superficie).

En el derecho catalán, el artículo 564.3.2 dice “La constitución del derecho de superficie debe constar necesariamente en escritura pública”.

Si se admite la modalidad urbana del derecho de superficie, en caso de constituirse de modo indefinido, la remisión a las normas de la enfiteusis supondría igualmente la exigencia de escritura pública. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1928 no consideró la escritura pública un requisito de validez de la constitución del derecho. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 matiza esta doctrina, rechazando que sea de aplicación una regla general de libertad de forma que implique admitir la acreditación del derecho por cualquier medio.

En cuanto a la inscripción, en relación con la modalidad no urbanística, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2002 declaró que la inscripción no es constitutiva en la modalidad urbana del derecho de superficie.

Elemento temporal.

El Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008 exige que en la escritura de constitución se haga constar en todo caso la duración del derecho, que no podrá exceder de noventa y nueve años (artículo 40.2, duración máxima similar a la del derecho catalán).

Desaparece la distinción que hacía el TRLS de 26 de junio de 1992 entre el constituido por los Ayuntamientos y entes públicos, con un plazo máximo de 75 años, y el constituido por los particulares, con un plazo máximo de duración de 99 años.

En cuanto a la posibilidad de su prórroga, para Navarro Viñuales será posible acordar la prórroga antes de la terminación del plazo, siempre que con ello no se exceda del plazo máximo legal (como disponía el artículo 16.1.a Reglamento Hipotecario Reglamento Hipotecario en su redacción anulada de 1998). Tras el transcurso del plazo inicial, solo será posible la constitución de un nuevo derecho. En cuanto al pacto por el cual las partes se comprometen a constituir un nuevo derecho de superficie a la extinción del primero, considera este autor que no cabe su otorgamiento al tiempo de constituirse el derecho, por suponer la desvirtuación del carácter temporal de este, aunque la cuestión es, según dice, debatible, y, además, tal pacto sería de alcance meramente obligacional, no pudiendo tener acceso al Registro de la Propiedad.

Los partidarios de la tesis dualista admiten la constitución del derecho de superficie en su modalidad no urbanística, con carácter indefinido, de igual modo que lo permite el derecho navarro.

El contenido del derecho.

Según el artículo 40.3 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008:

“El derecho de superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito. En el primer caso, la contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada o de un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo pactado al constituir el derecho de superficie.”

Según el artículo 41.1 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008:

“El derecho de superficie es susceptible de transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo.”

Se admiten expresamente los pactos limitativos de las facultades de disposición y gravamen, sin excluir el supuesto de adquisición onerosa del derecho, pactos que tendrán acceso al Registro de la Propiedad, como señala el artículo 16.1 Reglamento Hipotecario Reglamento Hipotecario (en la redacción dada por el Decreto de 17 de marzo de 1959). Se trataría de una excepción al régimen de general de las prohibiciones de disponer de los artículos 26 y 27 Ley Hipotecaria. Para Navarro Viñuales, respecto al derecho de superficie constituido por los particulares, debe entenderse preferente el régimen de los artículos 26 y 27 Ley Hipotecaria.

La hipoteca del derecho de superficie se admite en el artículo 107.5 LH, pero queda sujeta a las vicisitudes del derecho de superficie, quedando extinguida cuando se extinga el derecho sobre el que recae, salvo que sea por causa voluntaria (renuncia del superficiario).

Dentro de las facultades del superficiario se encuentra, según el Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008, la de otorgar el título constitutivo de la división horizontal.

Según el artículo 41.2 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008:

“Cuando las características de la construcción o edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo.”

En caso de disposición de su derecho por el superficiario o por el propietario del suelo, no existirán derechos de adquisición preferente a favor del otro de origen legal, aunque sí se admiten el establecimiento de estos derechos por pacto y a favor del propietario del suelo. Según el 41.3 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008: “En la constitución del derecho de superficie se podrán incluir cláusulas y pactos relativos a derechos de tanteo, retracto y retroventa a favor del propietario del suelo, para los casos de las transmisiones del derecho o de los elementos a que se refieren, respectivamente, los dos apartados anteriores.”

(El silencio del legislador podría interpretarse que excluye el supuesto inverso, de establecer derechos de adquisición preferente a favor del superficiario en el caso de enajenación de la propiedad del suelo, aunque, no existiendo una prohibición explícita al respecto, pudiera considerarse posible al amparo del principio de numerus apertus en materia de derechos reales, reconocido por la DGRN).

Según el 41.4 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008:

“El propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superficiario y sin necesidad de consentimiento de éste. El subsuelo corresponderá al propietario del suelo y será objeto de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie.”

En cuanto a la hipoteca constituida por el propietario del suelo, se admite en la doctrina el pacto por el cual a la extinción del derecho de superficie la hipoteca sobre el suelo se extienda a la edificación.

A falta de pacto expreso, la doctrina mantiene opiniones discrepantes en cuanto a la extensión de la hipoteca al edificio una vez extinguido el derecho del superficiario. Una primera posición (De la Iglesia Monje) es contraria a la extensión de la hipoteca del suelo al edificio, considerando que se trata de propiedades separadas y sus cargas son autónomas. Otros autores, como Navarro Viñuales, son favorables a dicha extensión considerando aplicable analógicamente el artículo 107.2 Ley Hipotecaria, relativo a la hipoteca de la nuda propiedad

En cuanto a la extinción del derecho, según el artículo 41.5 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008:

“El derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del derecho.

A la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración, el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera constituido el derecho. No obstante, podrán pactarse normas sobre la liquidación del régimen del derecho de superficie.

La extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración determina la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario.

Si por cualquier otra causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.”

Se establece como causa de extinción del derecho la no edificación en el plazo previsto en el título de constitución y de conformidad con la legislación territorial y urbanística. Parece que el título de constitución deberá establecer el plazo para realizar la edificación. Ya no tendrá vigor, entiendo, el plazo de cinco años del 16.1 Reglamento Hipotecario (en su versión vigente de 1959), salvo que de acuerdo con la tesis dualista se considere aplicable a la modalidad no urbanística, y aunque el superficiario quede sujeto a los plazos que para la edificación establezca el planeamiento, pudiera suceder que el título de constitución acorte el plazo de la licencia de edificación o bien lo amplíe, permitiendo el mantenimiento del derecho de superficie en caso de renovación de la licencia inicial.

Se establece que a la extinción del derecho de superficie por el transcurso del plazo de duración, el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna. No se hace referencia alguna a la posibilidad del pacto en contrario a la reversión, que sí contempla el artículo 16 Reglamento Hipotecario en su versión vigente de 17 de marzo de 1959, aunque sí admite el establecimiento de normas de liquidación del régimen. Algunos autores (Navarro Viñuales, Blanquer Uberos) han considerado esta norma de alcance meramente dispositivo en la superficie constituida por particulares.

Además de las causas citadas en el artículo 41.5 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008, cabe mencionar la posibilidad de renunciar al derecho de superficie, renuncia que en ningún caso podrá perjudicar los derechos de terceros, o la consolidación o reunión en una misma persona de la propiedad del suelo y del derecho de superficie, sin perjuicio del mantenimiento separado de los cargas que afectasen a uno y otro, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.

En cuanto a la extinción por la destrucción material de la cosa, tanto el derecho navarro como el catalán admiten la facultad de reconstrucción del superficiario durante la vigencia del derecho de superficie.

No se hace referencia a la posible resolución del derecho por impago de la prestación asumida por el superficiario, lo cual puede conllevar la aplicación supletoria de las normas sobre obligaciones recíprocas, en particular el artículo 1124, teniendo en cuenta la remisión supletoria a las normas de la legislación civil que se contiene en el artículo 40.4 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008. El derecho catalán admite la resolución por impago en la superficie constituida sobre un edificio preexistente. El artículo 16 Reglamento Hipotecario Reglamento Hipotecario, en su redacción de 17 de marzo de 1959, dispone que no serán inscribibles las disposiciones que sujeten el derecho de superficie a comiso, lo que parece referirse a que el impago de la pensión establecida no implicará la extinción automática del derecho con incautación de lo construido. Esta prohibición podría entenderse que se extiende al establecimiento de una condición resolutoria explícita por impago del canon del derecho. Para Carrasco Perera, Cordero Lobato y Carrasco González, esta previsión del Reglamento Hipotecario incurre en ilegalidad, debiendo admitirse el pacto comisorio por impago de pensiones. Por el contrario,  Navarro Viñuales sostiene que tal condición resolutoria expresa por impago resultaría injusta y es contraria al artículo 16.1 Reglamento Hipotecario. Para Blanquer Uberos, el comiso no debe confundirse con la resolución, pues mientras la segunda implica una liquidación con restitución recíproca de prestaciones, el primero determina la automática apropiación del derecho por el propietario.

Las Resoluciones de la DGRN de 27 de octubre de 2008 y 29 de enero de 2009 admiten la resolución en vía administrativa y la consiguiente cancelación de la inscripción, en caso de incumplimiento de las condiciones previstas para su concesión por un Ente público.

El derecho de vuelo y de sub-edificación.

El derecho de vuelo, también llamado de sobre-edificación, constituye el derecho real a elevar una o más plantas sobre un edificio total o parcialmente ajeno, constituido en régimen de propiedad horizontal, de manera que una vez ejercitado los locales construidos sean propiedad de modo definitivo del titular del derecho y queden integrados en el régimen de propiedad horizontal del edificio. También admite la modalidad de sub-edificación para realizar construcciones bajo el suelo del edificio. La Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1998 afirma que el derecho al vuelo puede formar parte del derecho de propiedad sobre el suelo o bien desgajarse del mismo configurándose como un derecho real sobre cosa ajena inscribible en el Registro de la Propiedad. Aunque se ha dicho que el derecho de vuelo o de sub-edificación está siempre en relación con un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, la DGRN admite su constitución sobre el suelo, elemento común como resto de solar no edificado, dando lugar en este caso su ejercicio al nacimiento de figuras especiales de propiedad horizontal como la propiedad horizontal tumbada. Según la Resolución DGRN de 5 de febrero de 1986, es inscribible en el Registro de la Propiedad una escritura en que se constituye un derecho de vuelo sobre la planta baja de un edificio proyectado, sujeto a la condición de que el adquirente del referido derecho construya dicha planta baja dentro de un plazo determinado. Se introduce así la posibilidad de articular una fórmula alternativa a la cesión del solar a cambio de obra futura.

El derecho de vuelo carece de regulación sustantiva en nuestro derecho, fuera de lo dispuesto en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, según el cual:

“El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3º del artículo 8 de la Ley y sus concordantes.

En la inscripción se hará constar:

a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento.

b) Determinación concreta del número máximo de plantas a construir.

c) El plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo, que no podrá exceder de diez años.

d) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción”.

La redacción del artículo procede de la reforma del Reglamento Hipotecario de 4 de septiembre de 1998, que introdujo cuatro exigencias para la inscripción. La exigencia de la letra b (determinación concreta del número de plantas a construir) fue anulada por la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 31 de enero de 2001, sobre la base de que una norma reglamentaria no podía restringir el derecho a construir cuantas plantas permitiera en cada momento la legislación urbanística. La exigencia de la letra c (plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo) fue anulada por la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 24 de febrero de 2000, sobre la base del principio de reserva de ley para la regulación de la propiedad y demás derechos reales, que hace imposible que por norma reglamentaria se introduzcan limitaciones sustanciales al derecho. Sin embargo, como veremos, la DGRN ha confirmado la necesidad de ambos requisitos para la inscripción del derecho de vuelo en base al principio registral de determinación o especialidad.

El artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario parece admitir dos modalidades en la constitución del derecho de vuelo: la reserva por el propietario en el caso de enajenación de todo o parte de la finca o su transmisión a un tercero.

La DGRN ha admitido la reserva del derecho a favor del  constituyente de la propiedad horizontal y su inscripción al tiempo del otorgamiento del título constitutivo, con carácter previo a la enajenación de todo o parte de la finca.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999 consideró que la reserva por el promotor del derecho de vuelo en el título constitutivo de la propiedad horizontal vulneraba el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, que exige para la disposición del derecho de vuelo el acuerdo unánime de todos los propietarios. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2009 admite esta posibilidad de reserva en el título constitutivo del derecho de sobre o sub edificación, considerándola admitida generalmente en la doctrina y la Jurisprudencia, con alguna excepción como la contenida en la sentencia de 10 de mayo de 1999. Sin embargo, según dicha sentencia de 2009, para que el derecho pueda considerarse un verdadero derecho real oponible a terceros es necesario que conste inscrito con los requisitos derivados del principio de especialidad, negando la eficacia contra terceros adquirentes de un derecho de vuelo que, aun hallándose inscrito, no haga referencia “al número de construcciones y al tiempo de su ejercicio”. En sentido similar, la Resolución DGRN de 15 de septiembre de 2009 declara que la simple mención inscrita del derecho a elevar nuevas plantas sin fijación de plazo ni de número máximo de plantas no tiene determinación suficiente para ser considerada derecho real.

La Resolución DGRN de 18 de noviembre de 2002, dictada con posterioridad a la anulación por el Tribunal Supremo de dichos apartados del artículo 16.2 Reglamento Hipotecario,  se confirma, con apoyo en el principio de especialidad, la calificación registral que exigía la fijación del número máximo de plantas a construir y de un plazo para la finalización de las obras o para el ejercicio del derecho.

La reserva del derecho de vuelo supone la constitución de un derecho real, y como tal debería constar en cláusula separada en la escritura de división horizontal o en escritura independiente, y no parece correcta la práctica de incluirla dentro de los estatutos de la propiedad horizontal, inclusión que además plantearía el problema de la supresión del derecho por una ulterior modificación de los estatutos. Sin embargo, la Resolución DGRN de 7 de abril de 1970 admite la inscripción de una reserva de derecho de vuelo incluida por el promotor en los Estatutos de la propiedad horizontal.

En cuanto a la constitución del derecho de vuelo una vez constituida la propiedad horizontal, tras la reforma de la LPH por la Ley 8/2013, el apartado 3.b del artículo 10 LPH dispone que el acuerdo de construir nuevas plantas requiere la aprobación por las 3/5 partes de los propietarios que representen las 3/5 partes de las cuotas de participación (y no ya la unanimidad que requería el derogado artículo 12 LPH). Sin embargo, debe distinguirse, a mi juicio, el simple acuerdo de construir nuevas plantas, de su disposición a favor de una persona, pues siendo el vuelo elemento común su desafección y eajenación precisará el consentimiento individual de todos los propietarios.

La Resolución DGRN de 20 de abril de 2006 afirma que si el vuelo es elemento común, por no haberse configurado de otra forma en el título constitutivo, su posterior desafectación y atribución o transmisión a un tercero precisa la expresión de la causa de la transmisión. Lo que en ningún caso cabe amparar es la pretensión del dueño del último piso de ser titular solo por ello del vuelo del edificio, conforme declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1992.

Cabría también su adquisición por prescripción o usucapión, como admite la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1998.

Por último, decir que admite la doctrina el carácter transmisible e hipotecable del derecho de vuelo.

Distinto a la exigencia de expresión del plazo de ejercicio del derecho, es que una vez ejercitado el derecho la propiedad sobre lo construido no queda sujeta a plazo,  pues lo construido queda integrado en el régimen de propiedad horizontal de modo definitivo, siendo esta una de las diferencias con el derecho de superficie.

Según la Resolución DRGN de 10 de agosto de 2005, si el derecho de vuelo consta inscrito como el derecho a construir las plantas que permitan las Ordenanzas municipales, debe estarse a dicha inscripción y el ejercicio anterior del derecho mediante la construcción de alguna planta no impedirá su ejercicio posterior si en dicho momento permiten las Ordenanzas construir más plantas.

La Resolución DGRN de 29 de enero de 2015 declara que el titular de un derecho de vuelo puede otorgar por sí solo la escritura en la que se haga constar su ejercicio y que las nuevas viviendas construidas quedan integradas en la división horizontal del edificio, fijando las nuevas cuotas en la forma pactada al constituirse el derecho de vuelo (que indicaba específicamente la cuota de cada local tras el ejercicio del derecho de vuelo)

Consideraciones similares a las realizadas para el derecho de vuelo cabe hacer para el derecho de sub-edificación. No obstante, cabe apuntar que la Resolución DGRN de 5 de abril de 2002 admite la inscripción del subsuelo como finca independiente del suelo, constituyéndose entre subsuelo y suelo un régimen similar al complejo inmobiliario, posibilidad hoy recogida legislativamente en el artículo 17.4 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008. El artículo 2.5 de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de regeneración, rehabilitación y renovación urbana, se refiere a este supuesto como complejo urbanístico. 

La superficie rústica.

Ya se ha hecho referencia en el contenido del tema a esta modalidad, consistente en el derecho a realizar plantaciones en suelo ajeno, modalidad que debe regirse por el Código Civil y cuya inscripción recoge el artículo 30.1 del Reglamento Hipotecario.

 

Francisco Mariño Pardo. Abril 2015.