Tema 84. Contrato de fianza: Concepto, naturaleza jurídica y clases. Efectos de este contrato en relación con el acreedor, el deudor y el fiador. Constitución y extinción.

El de fianza es un contrato garantía. Su causa o función socio económica típica es la de ser garantía de una obligación, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2004. 

Según el Artículo 1822.

“Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste.

Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la sección cuarta, capítulo III, título primero de este libro”.

Las partes en el contrato son el acreedor y el fiador. La fianza puede darse sin conocimiento del deudor y aun contra su consentimiento. Sin embargo, cabe también que el origen del contrato de fianza esté en un convenio entre deudor y fiador, previo a la aceptación por el acreedor, aunque mientras no recaiga esta aceptación el contrato no se perfecciona (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1988, según la cual, si fallece el fiador antes de la aceptación del acreedor, no se transmite la obligación a sus herederos).

Existen en nuestro derecho otros contratos distintos de la fianza, pero también con función de garantía, como las garantías a primer requerimiento, las cartas de patrocinio (respecto de éstas se han asimilado jurisprudencialmente al mandato de crédito, surgiendo la responsabilidad del que da la carta, como mandante, frente al que la atiende, como mandatario –en este sentido por ejemplo se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2007-), o el seguro de caución, cuyas estructura y caracteres son distintos al contrato de fianza.

En particular, respecto al llamado aval a primer requerimiento o a primera demanda, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009, declara que se diferencia de la fianza por su carácter independiente o no accesorio, pudiendo, no obstante, alegar el garante, además de las excepciones derivadas de la propia garantía, la inexistencia o el cumplimiento por el deudor de la obligación principal, aunque la carga de la prueba de estos extremos recae sobre el mismo garante. No podrán, sin embargo, alegarse por el avalista a primer requerimiento excepciones derivadas de una supuesta falta de cumplimiento del acreedor que pudiera justificar el incumplimiento de la obligación principal (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014). La figura ha sido recogida por la LEC, como veremos.

Particular discusión ha planteado la naturaleza de la fianza solidaria, respecto de la que el Código Civil se remite genéricamente a las normas de las obligaciones solidarias. En general, se admite que no cabe la aplicación indiferenciada de las normas de la solidaridad. Así, se discute la aplicación de las normas de la solidaridad en la relación interna entre fiador y deudor (Puig Brutau, Colás Escandón o Jordano Barea). En cuanto a la relación externa acreedor-fiador, para algunos autores se aplican las reglas de la solidaridad, en particular el artículo 1144 Código Civil, de manera que el fiador no podrá invocar el no incumplimiento por el deudor (Guilarte Zapatero. Comentarios al Código Civil. Edersa). Otros, por el contrario, (Castilla Barea) consideran que su única peculiaridad frente a la fianza simple es la inexistencia de beneficio de excusión. Volveremos sobre esta cuestión al estudiar el requisito de la subsidiariedad en la fianza.

Artículo 1823.  

“La fianza puede ser convencional, legal o judicial, gratuita o a título oneroso.

Puede también constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino al del otro fiador, consintiéndolo, ignorándolo y aun contradiciéndolo éste.”

De este artículo se extrae que junto a la fianza que surge de un contrato, pueden existir supuestos de fianza impuesta por decisión judicial o por la Ley.

El último párrafo del artículo admite la subfianza.

En cuanto a la fianza gratuita, será aquella en la que el fiador no perciba una remuneración, directa o indirecta, bien del acreedor, bien del deudor. Según dicen Díez Picazo y Gullón, la jurisprudencia ha valorado flexiblemente el requisito de la onerosidad. La doctrina de la DGRN ha situado la prestación de las garantías dentro de los actos neutros o polivalentes, distinguiéndolos de los gratuitos, a efectos de valoración de la representación de los administradores de sociedades mercantiles.

Según el artículo 1824 Código Civil Código Civil:

“La fianza no puede existir sin una obligación válida.

Puede, no obstante, recaer sobre una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada a virtud de una excepción puramente personal del obligado, como la de la menor edad.

Exceptúase de la disposición del párrafo anterior el caso de préstamo hecho al hijo de familia.”

De los artículos 1822 y 1824 Código Civil se extraen como características del contrato de fianza: la accesoriedad -no puede existir sin una obligación principal- y la subsidiariedad -el fiador solo está obligado a cumplir en caso de no hacerlo el deudor principal-.

La accesoriedad supone que la fianza no puede existir sin una obligación válida y se extingue al mismo tiempo que la obligación del deudor principal. Sin embargo, la obligación del fiador es distinta de la del deudor principal. El fiador no solo es responsable sino también deudor. Este carácter independiente de la obligación del fiador se manifiesta claramente en que el contenido de la obligación del deudor puede ser distinto a la del fiador, cuando se garantice una obligación de hacer o de entregar cosa no fungible. También se ha mencionado las relaciones entre fiador y deudor, pues junto a la posibilidad de subrogación en los derechos del acreedor, al fiador le pertenece cumulativamente una acción de reembolso. (Sobre esta base, la Resolución DGRN de 4 de marzo de 2005 había admitido que deudor principal de un préstamo hipotecario pudiese constituir una contra-hipoteca a favor del fiador sobre la misma finca ya hipotecada por el deudor a favor del acreedor. Esta resolución fue anulada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Gerona de 3 de julio de 2008, considerando que, si se considera la subrogación del fiador por pago, existiría duplicidad de garantía sobre la misma finca y, en caso contrario, si se está excluyendo esta hipótesis, debería haberse precisado en virtud del principio de especialidad registral).

La obligación principal de la que la fianza es accesoria debe ser válida. La excepción son las obligaciones cuya nulidad pueda ser reclamada en virtud de una excepción puramente personal del obligado, como la menor edad, a la que cabe equiparar la incapacidad (así, Díez Picazo y Gullón), lo que puede determinar que el fiador quede obligado a cumplir a favor del acreedor (no podrá el fiador oponer al acreedor esta excepción puramente personal del deudor –artículo 1853-), sin que pueda posteriormente repetir contra el deudor principal. No entrarían dentro de esta categoría de excepciones puramente personales, los vicios del consentimiento (García Goyena, Díez Picazo y Gullón).

La excepción del “préstamo hecho al hijo de familia” se remonta al llamado Senadoconsulto Macedoniano. Por hijo de familia debe entenderse hoy, dicen Díez Picazo y Gullón, el menor sujeto a patria potestad o tutela.

En cuanto a la subsidiariedad, en la doctrina existen dos posiciones contrapuestas sobre si se trata de un carácter esencial de la fianza. Para una primera posición, la subsidiariedad es solo natural y no esencial en la fianza, por cuanto no existiría si el fiador renuncia al beneficio de excusión o bien este no tiene lugar por causa legal, comprendiendo el supuesto de la fianza solidaria (así Albaladejo). Para una segunda posición, la subsidiariedad de la fianza existirá incluso aun en el caso de que legal o convencionalmente no proceda el beneficio de excusión. La subsidiariedad implicaría la necesidad de que exista un previo incumplimiento del deudor para que proceda la obligación del fiador, pudiendo este alegar dicha falta de incumplimiento ante la reclamación del acreedor (así, Guilarte Zapatero, Carrasco Perera o Colás Escandón).

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2005 y de 7 de noviembre de 2007, consideran que, aunque a la fianza solidaria no le son de aplicación íntegra las normas de las obligaciones solidarias, entre las aplicables está el artículo 1144 Código Civil, lo que implica su no subsidiariedad.

Respecto a los elementos del contrato podemos distinguir:

Elementos personales:

La capacidad para ser fiador será la necesaria para obligarse como dice el artículo 1828 Código Civil. El menor emancipado no tiene una limitación expresa para ser fiador en el artículo 323. Para Díez Picazo y Gullón (Sistema de derecho civil. Tecnos), la fianza podrá ser impugnada cuando se haya otorgado con la finalidad de defraudar la aplicación del artículo 323 Código Civil, en cuanto a la limitación de tomar dinero a préstamo o de disponer de bienes inmuebles. Estos argumentos fueron utilizados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1941 para negar la capacidad de un menor emancipado para ser fiador. Para Albaladejo, la responsabilidad del menor emancipado que haya otorgado fianza por sí solo, no podrá alcanzar a los bienes que no pueda enajenar sin el consentimiento de sus padres o curador.

Deben tenerse en cuenta los siguientes artículos:

Artículo 1828.

“El obligado a dar fiador debe presentar persona que tenga capacidad para obligarse y bienes suficientes para responder de la obligación que garantiza. El fiador se entenderá sometido a la jurisdicción del Juez del lugar donde esta obligación deba cumplirse”.

Artículo 1829.

“Si el fiador viniere al estado de insolvencia, puede el acreedor pedir otro que reúna las cualidades exigidas en el artículo anterior. Exceptúase el caso de haber exigido y pactado el acreedor que se le diera por fiador una persona determinada”.

Elementos reales y formales:

El elemento real de la fianza es la obligación garantizada.

Pueden ser obligaciones dinerarias, hipótesis ordinaria, o no dinerarias, en cuyo caso, la obligación del fiador no será de idéntico contenido a la del deudor principal, salvo que sean cosas genéricas o prestaciones de hacer fungibles (Delgado Echeverría), sino la que de ésta se derive cuando se incumple –la indemnización de daños y perjuicios-.

El artículo 1825 permite la fianza de obligaciones futuras:

“Puede también prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo importe no sea aún conocido; pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida”.

Prevalece  en la doctrina (así, Guilarte Zapatero, Carrasco Perera, Colás Escandón o Castilla Barea) y jurisprudencia actuales, la posición de admitir la fianza de obligaciones totalmente futuras, siempre que se cumpla el requisito de la determinación o determinabilidad del objeto del contrato, encontrándose en el tráfico numerosos ejemplos de la figura, a través de las llamadas fianzas generales, a las que nos referimos posteriormente en el Tema. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2006.

Artículo 1826.

“El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones.

Si se hubiera obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor”.

Como casos de mayor onerosidad se han planteado: la asunción por el fiador de obligaciones accesorias que no existían para el deudor principal, como intereses o cláusulas penales. También se ha planteado el caso de que la obligación del fiador quede incorporada a letras de cambio o pagarés. Otro supuesto sería el de que el fiador constituya una garantía real, prenda o hipoteca, de su propia obligación, aunque este supuesto es admitido por la doctrina mayoritaria.

Artículo 1827.

“La fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella.

Si fuere simple o indefinida, comprenderá no sólo la obligación principal, sino todos sus accesorios, incluso los gastos del juicio, entendiéndose, respecto de éstos, que no responderá sino de los que se hayan devengado después que haya sido requerido el fiador para el pago”.

El Código Civil exige que la fianza sea expresa, pero no una forma especial, a diferencia del Código de Comercio que exige su constancia por escrito (artículo 440 Código de Comercio).

La jurisprudencia ha deducido del artículo una regla de interpretación estricta, o incluso restrictiva, de la existencia y alcance de la fianza.

En la fianza simple o indefinida, responderá el fiador de los intereses, ordinarios y de demora, sin que respecto de estos últimos sea preciso constituir en mora al fiador, ni requerirle de pago en modo alguno –así Castilla Barea, y Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2007-, la cláusula penal pactada por el deudor y los daños y perjuicios de los que deba responder el deudor ex artículo 1101 del Código Civil.

Las clases de fianza

Podemos distinguir también entre fianza civil y mercantil. Será mercantil la fianza cuando asegure el cumplimiento de un contrato mercantil. Entre otras peculiaridades la fianza mercantil se presume solidaria (Sentencia de 15 de abril de 2005, que aunque lo califique de caso dudoso, lo admite como posición jurisprudencial).

Como hemos visto la fianza puede tener un origen convencional o bien un origen judicial o legal.

De los artículos ya estudiados cabe distinguir entre la fianza simple y la limitada; la subsidiaria y la solidaria; de deudas presentes o de deudas futuras.

Otra distinción es la que cabe hacer entre fianza singular y la general. Esta última se otorga para responder, de modo global, de las obligaciones de un deudor, presentes o futuras.

En cuanto a la general, para su validez se exige, conforme a  la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2000, la determinación de sus elementos personales, que las obligaciones garantizadas sean determinadas o determinables y que se fije plazo y cuantía máxima o, en caso contrario, que se conceda al fiador un derecho de desistimiento.

Como peculiaridades de la fianza general, cabe señalar:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1992 consideró que esta fianza general no vinculaba a los herederos del fiador en cuanto a las obligaciones surgidas después del fallecimiento del fiador. También resulta dudosa la subsistencia de esta fianza general en caso de fusión de la entidad acreedora, sosteniendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1999 que no existe obligación del fiador general respecto de las obligaciones surgidas después de la fusión de la entidad acreedora. Tesis contraria sostuvo la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1999.

Efectos de la fianza entre el fiador y el acreedor.

Artículo 1830.

“El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor”.

Artículo 1831.

“La excusión no tiene lugar:

1. Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella.

2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor.

3. En el caso de quiebra o concurso del deudor.

4. Cuando éste no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino.”

Debe tenerse en cuenta que el artículo 3 del Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo –según la modificación efectuada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo-, permite a los fiadores que se encuentren en el umbral de exclusión exigir la excusión de los bienes del deudor, aunque hubieran renunciado a ella en el contrato.

Si el deudor ha sido declarado en concurso no procede  la excusión, según el artículo citado. Si es el fiador el declarado en concurso, según el artículo 87.5 Ley Concursal 22/2003 (artículo 85), el crédito del acreedor contra el fiador concursado solo se reconocerá como contingente hasta justificar la excusión de los bienes del deudor.

Artículo 1832.

“Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión, debe oponerlo al acreedor luego que éste le requiera para el pago, y señalarle bienes del deudor realizables dentro del territorio español, que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda”.

Según dicen Díez Picazo y Gullón, el término requerimiento está aquí usado como sinónimo de cualquier reclamación judicial o extrajudicial.

El beneficio de excusión ha de ser opuesto oportunamente en el pleito durante el período expositivo del mismo, y no en los escritos que se presenten después de constituida la relación jurídico-procesal (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1975).

Artículo 1833.

“Cumplidas por el fiador todas las condiciones del artículo anterior, el acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados es responsable hasta donde ellos alcancen, de la insolvencia del deudor que por aquel descuido resulte”.

Artículo 1834.

“El acreedor podrá citar al fiador cuando demande al deudor principal, pero quedará siempre a salvo el beneficio de excusión, aunque se dé sentencia contra los dos”.

El artículo 538.2.2 de la LEC permite que la ejecución se despache contra quien sin ser deudor responda personalmente de la deuda en virtud de afianzamiento que constare en documento público. Si se ha practicado una liquidación de la deuda previa por el acreedor, será preciso notificarla al deudor y al fiador si lo hubiere artículo 572.2 LEC.

Artículo 1835.

“La transacción hecha por el fiador con el acreedor no surte efecto para con el deudor principal.

La hecha por éste tampoco surte efecto para con el fiador, contra su voluntad”.

Se ha planteado los efectos que tienen para el fiador los convenios concursales celebrados por el deudor principal con los acreedores.

La jurisprudencia anterior a la actual Ley Concursal optaba por mantener la integridad de la acción del acreedor contra el fiador, a pesar de la existencia de convenio concursal (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1991 y de 27 de febrero de 2004).

La actual Ley Concursal se ocupa por primera vez de esta cuestión en su artículo 135, según el cual, si el acreedor no votado a favor del convenio, conserva plenamente sus derechos frente a fiadores y avalistas. Si ha votado a favor del convenio, se aplicarán las reglas generales sobre la fianza, a falta de pacto especial (Perdices denomina al pacto por el que el fiador acepta mantener su obligación al margen de lo acordado en el convenio concursal “cláusula de indiferencia”). A falta de este pacto especial, regirían las reglas generales de la fianza. En cuanto al sentido de éstas, ha discutido la doctrina. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2009, confirma su doctrina anterior sobre inaplicación del artículo 1851 del Código Civil (liberación del fiador por prórroga no consentida) al pacto de espera pactado en convenio concursal, afirmando el Alto Tribunal que del artículo 135.2 no resulta claramente la aplicación del artículo 1851 del Código Civil a este supuesto, debiendo mantenerse la doctrina previa de la Sala sobre que el convenio concursal aprobado judicialmente no afecta al fiador.

Artículo 1836.

“El fiador de un fiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del deudor principal”.

Efectos de la fianza entre el deudor y el fiador.

La Doctrina mayoritaria (Albaladejo, Lasarte, Díez Picazo) sostiene que el Código Civil proporciona al fiador que paga dos acciones independientes: la de reembolso del artículo 1838 y la de subrogación en los derechos del acreedor del artículo 1839. Frente a esta tesis, otros autores (Puig Brutau, Pérez Álvarez) consideran que el Código Civil concede una única acción al fiador que paga, la de reembolso, no pudiendo el fiador reclamar del deudor más de lo que realmente haya pagado.

Artículo 1838.

“El fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por éste.

La indemnización comprende:

1. La cantidad total de la deuda.

2. Los intereses legales de ella desde que se haya hecho saber el pago al deudor, aunque no los produjese para el acreedor.

3. Los gastos ocasionados al fiador después de poner éste en conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago.

4. Los daños y perjuicios, cuando procedan.

La disposición de este artículo tiene lugar aunque la fianza se haya dado ignorándolo el deudor”.

Artículo 1839.

“El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor.

Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado”.

Debe tenerse en cuenta que si el deudor ha sido concursado, el fiador que ha pagado y se subroga por pago en la acción del acreedor queda sujeto en su crédito a un régimen distinto al del acreedor inicial, pues se optará en la calificación del crédito del fiador por la más favorable para el deudor (artículo 87.6 Ley Concursal).

Artículo 1840.

“Si el fiador paga sin ponerlo en noticia del deudor, podrá éste hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de hacerse el pago”.

Artículo 1841.

“Si la deuda era a plazo y el fiador la pagó antes de su vencimiento, no podrá exigir reembolso del deudor hasta que el plazo venza”.

Artículo 1842.

“Si el fiador ha pagado sin ponerlo en noticia del deudor, y éste, ignorando el pago, lo repite por su parte, no queda al primero recurso alguno contra el segundo, pero sí contra el acreedor”.

Artículo 1843.

“El fiador, aun antes de haber pagado, puede proceder contra el deudor principal:

1. Cuando se ve demandado judicialmente para el pago.

2. En caso de quiebra, concurso o insolvencia.

3. Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado, y este plazo ha vencido

4. Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible, por haber cumplido el plazo en que debe satisfacerse.

5. Al cabo de diez años, cuando la obligación principal no tiene término fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo mayor de los diez años.

En todos estos casos la acción del fiador tiende a obtener relevación de la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor”.

La garantía que preste al fiador el deudor, puede ser una hipoteca que garantice al fiador el reintegro por los futuros desembolsos que tuviera que realizar al acreedor, según admiten las Resoluciones DGRN de 6 de mayo de 2003 y 6 de junio de 2003 (distinto es el caso, que ya hemos apuntado, de que la obligación garantizada por el fiador ya estuviese garantizada con hipoteca del deudor y la contra-hipoteca a favor del fiador se pretendiese constituir sobre la misma finca) .

Los efectos de la fianza entre los cofiadores.

En la doctrina autores como Guilarte Zapatero o Díez Picazo distinguen el caso de la cofianza, del supuesto en que varios fiadores independientemente garantizan una misma deuda. Según Guilarte Zapatero, para que exista verdadera cofianza deben apreciarse una serie de requisitos: la asunción conjunta de la fianza por todos los cofiadores -lo que no implica, además, simultaneidad al obligarse-; la existencia de un solo negocio constitutivo de la cofianza, o de varios negocios interdependientes; que todos los garantes se obliguen personalmente -por lo que no se apreciará la existencia de cofianza si uno otorga una garantía personal y otro una garantía real-.

Artículo 1837.

“Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad.

El beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión contra el deudor principal”.

La interpretación de este artículo ha sido discutida doctrinalmente. Para Guilarte Zapatero, aunque el cofiador mancomunado no opusiese el llamado beneficio de división al acreedor, nunca podrá ser obligado a pagar más que la parte que le corresponda. Por el contrario, para Cristóbal Montes o Colás Escandón, la confianza es naturalmente solidaria y el cofiador debe oponer el beneficio de división y si no lo opone no podrá ser apreciado por el juez de oficio.

Artículo 1844.

“Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, el que de ellos haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer.

Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción.

Para que pueda tener lugar la disposición de este artículo, es preciso que se haya hecho pago en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra”.

La Doctrina ha discutido el ámbito de aplicación del artículo 1844, esto es, si es aplicable a la cofianza solidaria o a la mancomunada. Para Carrasco Perera, el ámbito del precepto es el de una confianza en la que no se haya pactado expresamente ni la solidaridad ni la mancomunidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2007 aplica a una cofianza pactada como solidaria las normas de repetición entre los cofiadores propias de las obligaciones solidarias, con preferencia al régimen del artículo 1844, sin que sea necesaria para la repetición contra los cofiadores la previa reclamación al deudor principal.

Pero en general, sin plantearse específicamente el ámbito de aplicación del precepto, la jurisprudencia ha tratado de mitigar su rigor literal. Así, tiene declarado, en interpretación del artículo 1844 III, que la acción de regreso que tiene el cofiador que paga no exige que previa o simultáneamente se haya demandado por el acreedor al deudor (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997 y 30 de marzo de 2001). Basta la situación de insolvencia notoria del deudor, sin necesidad de esperar a declaración formal de quiebra o concurso para que el cofiador que paga pueda accionar de regreso (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1993 y de 28 de septiembre de 1997). No debe exigirse el estricto cumplimiento del párrafo tercero del artículo 1844 en los supuestos de pago por el cofiador solidario que a todos beneficie, sólo en aquellos en que el pago entero y espontáneo del cofiador se produzcan por móviles torcidos, buscando propio beneficio o en perjuicio de los demás fiadores (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero, 18 de septiembre y 29 de noviembre de 1997, 4 de mayo de 1993, 2 de diciembre de 1988, 16 de julio de 1999 y 20 de marzo de 2001).

Se admite que, además de la acción de reembolso contra el deudor y la de reintegro contra los cofiadores, el cofiador que paga pueda subrogarse en los derechos de acreedor contra los cofiadores.

Artículo 1845.

“En el caso del artículo anterior podrán los cofiadores oponer al que pagó las mismas excepciones que habrían correspondido al deudor principal contra el acreedor y que no fueren puramente personales del mismo deudor”.

Artículo 1846.

“El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, queda responsable a los cofiadores en los mismos términos que lo estaba el fiador”.

La extinción de la fianza

Artículo 1847.

“La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones”.

Respecto de las reglas generales de extinción de las obligaciones, cabe señalar:

- Resulta discutido en la doctrina si el fallecimiento del deudor principal es causa de extinción de la obligación del fiador, en cuanto pueda suponer una agravación de su responsabilidad, por cambio de la persona del deudor garantizado sin su consentimiento. En este sentido se pronuncia Álvarez Caperochipi. En contra de esta tesis opina Colás Escandón (Tratado de Contratos. Tirant lo Blanch). Supuesto particular es el de las fianzas generales. Para Carrasco Perera (Tratado de derecho de garantías. Aranzadi), a menos que otra cosa se haya pactado expresamente, el fiador general no puede ser considerado responsable de las obligaciones contraídas por los herederos después del fallecimiento del deudor principal

- El fallecimiento del fiador no extinguiría conforme a las reglas generales sus obligaciones, sino que sus herederos pasarían a responder de las mismas, conforme al régimen general en materia sucesoria. No obstante, ya se ha apuntado la posible excepción de la fianza general, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1992.

- En cuanto a la extinción de la obligación del deudor por prescripción, debe tenerse en cuenta que la reclamación extrajudicial del acreedor contra el deudor o el reconocimiento privado de deuda del deudor principal, no produce efectos interruptivos de la prescripción contra el fiador, a quien solo afectaría la reclamación judicial contra el deudor –artículo 1975 del Código Civil-.

Según el artículo 60 de la Ley Concursal, el efecto interruptivo de la prescripción de la declaración de concurso respecto del deudor concursado no perjudicará a fiadores y avalistas.

- Respecto a la consignación, si después de hecha el acreedor autorizase al deudor para retirarla, el fiador quedará libre –artículo 1181 del Código Civil.

Artículo 1848.

“La confusión que se verifica en la persona del deudor y en la del fiador cuando uno de ellos hereda al otro, no extingue la obligación del subfiador”.

Artículo 1849.

“Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble, u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010, aplica los artículos 1847 y 1849 del Código Civil, y declara que una dación en pago pactada en un convenio concursal, dando los acreedores por pagados sus créditos, convenio al que ha votado favorablemente el acreedor, extingue la obligación de los fiadores solidarios por dicha obligación principal extinguida.

Artículo 1850.

“La liberación hecha por el acreedor a uno de los fiadores sin el consentimiento de los otros, aprovecha a todos hasta donde alcance la parte del fiador a quien se ha otorgado”.

Artículo 1851.

“La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza”.

Díez-Picazo considera que el artículo 1851 Código Civil sólo debe entrar en juego cuando se trate de una prórroga del contrato (dies solutionis) que implique una novación de la obligación, pero no cuando nos encontremos ante una prórroga del terminus solutionis, ya que considerar extinguida la fianza por simple prórroga del termino solutionis es, a juicio del autor citado, conceder al fiador un privilegio exorbitante. Sin embargo, la doctrina mayoritaria sostiene que la fianza se extingue ante cualquier prórroga concedida por el acreedor al deudor ya que, de otro modo, la obligación del fiador quedaría alterada en su perjuicio (mayor riesgo de insolvencia del deudor) sin contar con su voluntad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2005 declaró que la concesión por el acreedor de un plazo una vez vencida la obligación, durante el cual se paralizó la ejecución de una hipoteca que garantizaba la deuda, con la finalidad de que el deudor pudiese regularizar su obligación, no supone la concesión de una prórroga para el pago que extinga la fianza.

La misma solución prevista para la prórroga debe aplicarse a las novaciones modificativas que se realicen sin consentimiento del fiador y que puedan agravar su situación, entre ellas el cambio de deudor principal. El artículo 1207 del Código Civil, declara: “Cuando la obligación principal se extinga por efecto de la novación, sólo podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento”.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012, respecto de un fiador hipotecario, al que aplica las normas de la fianza, declara que habiéndose otorgado la hipoteca en garantía de la obligación de un determinado deudor, el cambio de deudor supone la extinción de la garantía.

Entre los supuestos de concesión de prórroga que pueden suponer la extinción de la fianza, se mencionan en la doctrina los casos en los que el acreedor acepte letras de cambio, pagarés o cheques en pago de su crédito, de manera que si después no puede realizarlos, no podrá dirigirse contra el fiador.

Todo ello al margen del caso de prórrogas o modificaciones pactadas en convenio concursal, al que ya nos hemos referido.

Artículo 1852.

“Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo”.

Según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003, hay que distinguir actos del acreedor dirigidos a hacer desaparecer las garantías en las que pudiera haberse subrogado el deudor, de la simple ejecución de dichas garantías. La ejecución de la hipoteca por el acreedor no implica una conducta que extinga la fianza que independientemente de la hipoteca garantizaba la misma deuda.

Artículo 1853.

“El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda; mas no las que sean puramente personales del deudor”.

Puede también oponer la compensación por lo que el acreedor debiera a su deudor principal (artículo 1197 Código Civil.

La fianza legal y judicial

Artículo 1854.

“El fiador que haya de darse por disposición de la ley o de providencia judicial, debe tener las cualidades prescritas en el artículo 1.828”.

Artículo 1855.

“Si el obligado a dar fianza en los casos del artículo anterior no la hallase se le admitirá en su lugar una prenda o hipoteca que se estime bastante para cubrir su obligación”.

Artículo 1856.

"El fiador judicial no puede pedir la excusión de bienes del deudor principal.

El subfiador, en el mismo caso, no puede pedir ni la del deudor ni la del fiador”.

La LEC equipara en diversos artículos la caución en dinero con el aval solidario a primer requerimiento. Así el los artículos 64 (caución para la declinatoria), 449 (depósito para interponer recursos en diversos supuestos) y 529 (oposición a la ejecución provisional).   

 

 

Francisco Mariño Pardo. Julio 2013.