Bienes gananciales y privativos (1). Los bienes adquiridos antes de comenzar la sociedad de gananciales. El pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 Código Civil. El bien adquirido con pacto de reserva de dominio. Adquisición consumada tras la extinción de la sociedad de gananciales. La adquisición por compras a plazos. La excepción relativa a la vivienda familiar. La adquisición financiada por préstamo hipotecario. El caso del préstamo sin interés a uno solo de los cónyuges. ¿Puede la sociedad de gananciales realizar un préstamo a uno de los cónyuges para adquirir un bien como privativo?

Los bienes adquiridos antes de comenzar la sociedad de gananciales. 

Según el artículo 1346.1 Código Civil, son privativos de cada uno de los cónyuges:

“Los bienes que le pertenecieran antes de empezar la sociedad”.

El artículo habla de "pertenencia" del bien, lo que equivaldría a adquisición de la titularidad antes de comenzar la sociedad de gananciales. Nuestro derecho exige para la adquisición de la propiedad (y de otros derechos reales) en virtud de contrato, además del contrato traslativo o título, como la compraventa, un modo, que lo es en nuestro derecho la tradición (entrega con finalidad traslativa en sus distintas formas). 

Si en el momento en que nace la sociedad de gananciales (normalmente coincidente con la celebración del matrimonio), ya se ha otorgado el contrato de compraventa por uno de los cónyuges o futuros cónyuges en documento privado, pero todavía no se ha consumado la adquisición por falta de tradición, podría argumentarse que la fecha determinante para calificar el bien como ganancial o privativo es la de esta última (coincidente normalmente con el otorgamiento de la escritura pública con valor de tradición instrumental). Sin embargo, la doctrina dominante sostiene que debe darse preferencia a la fecha del contrato de compraventa, cuando este es anterior al nacimiento de la sociedad de gananciales, frente a la fecha de la tradición (escritura pública), argumentando que con la tradición se consuma la adquisición de un bien a costa o en sustitución de un previo derecho privativo, (el ius ad rem o crédito de dominio que surge del mismo contrato de compraventa), lo que encajaría en el supuesto de hecho del apartado 3 del mismo artículo 1346 (son privativos los bienes adquiridos “a costa o en sustitución de otros bienes privativos”).

Esta interpretación parece confirmada por el artículo 1357 Código Civil para las compras a plazos, al margen del supuesto particular de la adquisición de la vivienda habitual, como después veremos. 

Esta tesis es la seguida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2002. 

En el caso de esta sentencia el bien se había adquirido en documento privado por la esposa en estado de soltera y el precio había sido totalmente pagado antes de contraer matrimonio (el caso de la compra a plazos tiene un tratamiento propio que después veremos). Poco después de contraído el matrimonio bajo el régimen de sociedad de gananciales se otorga la escritura pública de compraventa, sin hacerse referencia en ella al carácter privativo del bien ni a su adquisición antes del matrimonio. Parece que en la escritura de compraventa no compareció el esposo y el bien fue inscrito con carácter presuntivamente ganancial. Para el Tribunal Supremo, los bienes adquiridos antes del matrimonio son privativos, sin que éste carácter quede desvirtuado por la falta de mención en la escritura de dicho carácter ni por la inscripción registral. 

Según la misma sentencia, no obsta al carácter privativo del bien el que el entonces novio y después esposo hubiese ayudado económicamente a la adquisición del bien, lo cual, de probarse, solo daría lugar a la posibilidad de reclamar como crédito la cantidad entregada. Esto es, prevalece, el título adquisitivo frente al principio de subrogación real antes de la vigencia de la sociedad de gananciales.

En el mismo sentido se pronuncia la Ley de Régimen Económico matrimonial y viudedad de Aragón (artículo 29): “Son bienes privativos de cada cónyuge los que le pertenecieran al iniciarse el consorcio y los enumerados en los apartados siguientes … b) Los adquiridos por usucapión comenzada antes de iniciarse el consorcio, así como los adquiridos en virtud de títulos anteriores cuando la adquisición se consolide durante su vigencia y los compradores antes con precio aplazado, salvo que la totalidad del precio sea satisfecha con fondos comunes”).

El pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 Código Civil.

No obstante, debe tenerse en cuenta en esta materia de adquisiciones anteriores a la sociedad de gananciales que se consuman durante la misma, la posible aplicación del artículo 1355 Código Civil, según el cual:

“Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.

Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes”.

Si habiendo comprado uno de los cónyuges en documento privado antes del nacimiento de la sociedad de gananciales, se otorgase la escritura pública por ambos cónyuges vigente ya la sociedad, declarando los cónyuges en la escritura que adquieren para su sociedad de gananciales, o incluso sin manifestar nada, pero adquiriendo conjuntamente y sin atribución de cuotas, cabría plantear la aplicación al caso del mencionado artículo 1355 Código Civil, considerando que existe un pacto expreso o presunto de atribución de ganancialidad por los cónyuges adquirentes. 

No obstante, el artículo 1355 exige, además de que la adquisición sea onerosa, que se realice durante el matrimonio, lo que hace surgir la duda de si sería de aplicación a la hipótesis señalada el referido artículo 1355. 

A favor de la aplicación del artículo 1355 Código Civil a este supuesto se manifiesta la Resolución DGRN de 31 de marzo de 2010, relativa a un contrato privado de compraventa anterior al matrimonio otorgado por uno de los futuros cónyuges, con una posterior escritura de elevación a público del contrato privado tras el matrimonio, otorgada por el mismo comprador y su esposa, declarando los cónyuges en la escritura pública adquirir para su sociedad de gananciales (el que se configurara como escritura de elevación a público de documento privado, con incorporación de éste a la escritura, permitió que surgiera la cuestión). 

Esta resolución, después de admitir que los bienes comprados antes del matrimonio son privativos, aunque su adquisición se consume tras el mismo, en aplicación del artículo 1357 Código Civil, considera que la escritura formalizó un pacto de atribución de ganancialidad de los cónyuges, pacto que se diferencia del negocio de aportación a gananciales, entre otros aspectos, en considerar que su causa está implícita (ampliar el ámbito de la sociedad de gananciales para atender a las cargas familiares o “ad sustinenda oneris matrimonii), afirmando la DGRN que el artículo 1355 es de aplicación también a bienes comprados antes del matrimonio, siendo prevalente sobre el artículo 1357 Código Civil. 

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2002, antes citada, aunque en su caso la escritura pública se otorgó solo por la esposa, lo que determina que no pueda común acuerdo o de adquisición conjunta, parece seguir una tesis diferente a la de la Resolución DGRN. Dice el Tribunal Supremo, al referirse a la desestimación del motivo de casación alegado por el esposo no adquirente con base en el artículo 1355 Código Civil:

“El segundo, que alega infracción del artículo 1355 del Código Civil, porque nunca ha aparecido acuerdo alguno de los cónyuges, de atribuir condición ganancial a dichos inmuebles y porque esta norma se aplica a la adquisición de bienes durante el matrimonio y en el caso presente se adquirieron antes”.

El bien adquirido con pacto de reserva de dominio.

En cuanto a las adquisiciones anteriores a la vigencia de la sociedad de gananciales cuya eficacia hubiera quedado condicionada a un pacto de reserva de dominio, el cual se hubiese consumado durante la vigencia del régimen, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1993, debe tenerse en cuenta el efecto retroactivo del cumplimiento de la condición (artículo 1120 Código Civil).

Cabría plantear si sería de aplicación a este supuesto la misma doctrina de la Resolución DGRN citada de 31 de marzo de 2010. Esto es, si formalizado un contrato privado de compra antes del matrimonio con pacto de reserva de dominio, el otorgamiento de la escritura pública por ambos cónyuges tras el matrimonio, manifestando que lo hacen para su sociedad de gananciales, implica un pacto de atribución de ganancialidad, determinante de la condición ganancial del bien comprado. El caso presenta la peculiaridad que el efecto retroactivo del cumplimiento de la condición de adquisición de la propiedad que el pacto de reserva de dominio supone, retrasaría no solo la compra sino la adquisición consumada al momento de la celebración del contrato, que puede ser anterior al matrimonio, lo que hace dudoso que encaje en el supuesto de hecho del artículo 1355 Código Civil. Todo ello sin perjuicio de poder otorgar un negocio de aportación a gananciales con sus requisitos propios, entre ellos la expresión de la causa. 

Pero debe precisarse que la previsión de que el vendedor conservará la propiedad de lo vendido hasta el momento en que se le abone el precio y se otorgue la escritura pública, cláusula que es frecuente en los documentos privados de compraventa, no puede entenderse como un verdadero pacto de reserva de dominio, en cuanto es la simple plasmación de la regla legal de que hasta la tradición no se transmite el dominio.

Adquisición consumada tras la extinción de la sociedad de gananciales.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2007, el bien es privativo cuando la adquisición se consume a favor de un cónyuge después de disuelta la sociedad de gananciales, aunque el contrato o título de adquisición se hubiera otorgado durante la vigencia de ésta –en el caso la adquisición de una vivienda a un Patronato de funcionarios-. 

En el caso de esta sentencia, la vivienda se había solicitado del organismo público vigente la sociedad de gananciales, firmándose el correspondiente contrato entre el dicho organismo público y el cónyuge que resultaría adjudicatario, y se habían realizado pagos del precio durante la vigencia de la sociedad de gananciales. La adjudicación y otorgamiento de la escritura pública a favor de uno de los cónyuges tuvo lugar tras el fallecimiento del otro. La sentencia declara que el bien no llegó a ingresar en la sociedad de gananciales, reconociendo únicamente un derecho de crédito a favor de ésta por los desembolsos realizados. 

Aunque el fundamento de esta decisión fue el que la adquisición del derecho real fue posterior a la disolución de la sociedad de gananciales, a mi juicio, influyó en ella el peculiar régimen de adquisición de las viviendas promovidas por entes públicos. Así, existe una especial regulación del derecho a subrogarse en los derechos del adjudicatario fallecido antes de la transmisión de la propiedad (conforme a las reglas de subrogación en el arrendamiento), que podría hacer pensar en un derecho personal y, como tal, no ganancial. 

Por ello, entiendo que la doctrina de esta sentencia no es trasladable automáticamente al supuesto de compra entre particulares. Así, si ambos cónyuges han suscrito durante la vigencia de la sociedad un contrato privado de compraventa, no parece que pueda formalizarse la transmisión, tras la disolución de la sociedad, a favor de uno solo de ellos, sin contar con el otro o con sus herederos. Pero incluso si el contrato privado lo otorgó uno de ellos, entiendo que el derecho al bien que surge del contrato, el crédito real o ius ad rem, tendrá naturaleza ganancial, y no podrá prescindirse en la posterior adquisición al otorgarse la escritura pública del cónyuge del comprador o de sus herederos (al margen de que el supuesto sea o no fácilmente detectable por el notario).

La adquisición por compras a plazos.

Artículo 1356 Código Civil:

“Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges constante la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta naturaleza”.

Artículo 1357 Código Civil:

“Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial.

Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354”.

Si el bien se adquiere a plazos antes de comenzar la sociedad de gananciales, será privativo, aunque todo o parte del precio se pague durante la vigencia de la sociedad de gananciales y con dinero ganancial (al margen de la posible aplicación el artículo 1355 Código Civil, a lo que ya nos hemos referido). 

Si el bien se adquiere a plazos durante la sociedad de gananciales, su naturaleza dependerá de que el primer plazo se pague con dinero privativo o ganancial. 

El artículo 1357 párrafo 2º introduce una excepción para la adquisición de la vivienda habitual de la familia comprada a plazos antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, aunque esta misma excepción se considera de aplicación por la doctrina al supuesto de compra de la vivienda habitual vigente la sociedad de gananciales.

Tanto el artículo 1356 como el 1357 se refieren al bien comprado por uno de los cónyuges. Cabe plantear si la solución sería la misma si el bien hubiese sido comprado por los dos cónyuges o contrayentes. A mi juicio, debe distinguirse la compra antes de la sociedad de la que tiene lugar vigente ésta. 

Así, si dos contrayentes compran un bien antes del matrimonio y lo pagan en su totalidad o en parte, tras contraerlo, con dinero ganancial, aunque el supuesto de hecho no encaja en el tenor literal del artículo 1357, sería de aplicación, a mi juicio, la regla según la cual lo determinante para calificar la naturaleza del bien es la de la fecha del título de adquisición.

Sin embargo, en el supuesto de un bien adquirido a plazos por los dos cónyuges vigente la sociedad, entiendo que no será de aplicación la regla del artículo 1356, sino el principio general de subrogación, según el cual la naturaleza del bien depende de que sea ganancial o privativa la contraprestación, con la posible aplicación del artículo 1354, lo que prevalecería frente a la excepcional solución del artículo 1356, que da preferencia al primer pago. 

La excepción relativa a la vivienda familiar.

Ni este artículo ni otros del Código Civil referidos a la vivienda familiar dan un concepto de la misma ni exigen un plazo mínimo de ocupación, lo que puede plantear dudas en la práctica. 

También cabe plantear en qué momento debe valorarse la condición de vivienda habitual: si en el de la adquisición, en el de la disolución de la sociedad de gananciales o, incluso, en el de su liquidación. 

Según algunas opiniones doctrinales, si en algún momento de la vigencia de la sociedad de gananciales la vivienda tuvo carácter ganancial y se realizaron pagos con cargo a la sociedad de gananciales, el derecho de ésta se consolidó, aunque con posterioridad la vivienda perdiera el carácter de familiar (así, Antonio J. Pérez Martín o consultas de la Editorial Sepin. Ésta parece la opinión mayoritaria). Pero también se ha sostenido la opinión contraria, conforme a la cual, deberá estarse para determinar el carácter ganancial o privativo de la vivienda, a la condición que tuviera al momento de la disolución de la sociedad de gananciales. Según esta tesis, si la vivienda familiar pierde esta condición antes de disolverse la sociedad de gananciales, no sería aplicable el artículo 1357.2, sin perjuicio de los posibles reembolsos que procedieran por los pagos de la vivienda realizados con cargo a fondos gananciales.

La norma del artículo 1357.2 se introduce en la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981 como novedad frente a la anterior regulación y teniendo en cuenta el carácter no retroactivo de esa reforma, que se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1993, se ha considerado que no es de aplicación a viviendas adquiridas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha reforma de 1981. Esta es la posición mayoritaria en la doctrina de las Audiencias Provinciales.

La adquisición financiada por préstamo hipotecario.

Se ha considerado equivalente a la adquisición a plazos, la financiada mediante préstamo hipotecario, al efecto de la aplicación de la regla del artículo 1357.2 Código Civil, de forma que aunque la vivienda habitual se hubiese adquirido antes del matrimonio o durante el mismo con un primer pago privativo, si vigente la sociedad de gananciales se abonan con cargo a fondos gananciales cuotas del préstamo hipotecario que financia la adquisición, la parte de propiedad proporcional al importe de dichas cuotas tendrá la condición de ganancial. Así lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1989.

En esta materia deben hacerse las siguientes precisiones:

- Si ambos cónyuges son titulares del préstamo, ello determinará la condición de ganancial de la parte de la vivienda proporcional al precio pagado con dicho préstamo. Se tendrá en cuenta para fijar la proporción la parte del precio pagado con el préstamo obtenido en relación con el precio total. En cuanto el préstamo es deuda de ambos cónyuges y carga de la sociedad de gananciales, desde el mismo momento en que se pague dicho precio pendiente o se subroguen en el préstamo los cónyuges, la parte proporcional de la vivienda adquirirá la condición de ganancial, al margen de que en el futuro existiera una disolución de la sociedad de gananciales.

- Si el préstamo hipotecario lo solicitó uno solo de los cónyuges (el comprador inicial de la vivienda) y lo destina al pago del precio de la que en algún momento pasa a ser vivienda habitual de la familia pendiente, se aplicará el artículo 1357.2, a mi juicio, solo en cuanto a las cuotas del capital del préstamo efectivamente pagadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales y no a las que se puedan abonar tras su disolución, aunque en el momento de ésta la vivienda conservase la condición de familiar. Solo se tendrá en cuenta la parte de la cuota que corresponda a capital. La parte de las cuotas del préstamo que corresponda a interés pagadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales se considerarán carga de la sociedad, como gastos de adquisición de un bien común (pues la vivienda tendrá esta naturaleza en la parte que corresponda al pago de esas cuotas).

El caso del préstamo sin interés a uno solo de los cónyuges.

Se trataría de un préstamo concedido sin interés a uno de los cónyuges para financiar la adquisición de un bien, hipótesis que se planteará, normalmente, entre personas con una relación de confianza (amistad, familia), siendo el mutuo un contrato naturalmente gratuito en nuestro derecho. 

El que el préstamo sea sin interés no implica que el acto de dar y recibir en préstamo sea gratuito y que su importe no deba devolverse con cargo a la sociedad de gananciales. 

Debe recordarse aquí la distinción entre deuda, responsabilidad y carga en la sociedad de gananciales. 

Si el préstamo se concede a uno de los cónyuges, solo este será deudor, y no existirá responsabilidad de la sociedad de gananciales, a menos que haya sido concedido con el consentimiento expreso o tácito del otro, o se esté ante alguno de los supuestos en los que la actuación individual de un cónyuge determina la responsabilidad de la sociedad de gananciales (artículo 1365 Código Civil, entre otros).

Cuestión diferente es si, aun siendo responsabilidad de la sociedad de gananciales, es también carga de la misma, lo que tendrá efectos al tiempo de la liquidación de la sociedad, pues lo pagado con dinero ganancial que no fuera carga de la sociedad de gananciales, dará lugar a un derecho de crédito a favor de la sociedad y contra el cónyuge deudor.

A mi juicio, la solución para determinar si el dinero prestado sin interés a uno solo de los cónyuges es ganancial o no, dependerá de que pueda entenderse carga de la sociedad de gananciales su devolución. No obstante, es cierto que si entendemos que el dinero que se emplea en adquirir un bien es ganancial, también lo será el bien adquirido, y de ese modo estaremos ante una carga de la sociedad de gananciales (artículo 1362.3 Código Civil). Por ello, para evitar un razonamiento circular, a mi juicio, la regla debe ser que el dinero prestado se entenderá como ganancial si la adquisición es decidida por ambos cónyuges. Si la adquisición la realiza un cónyuge empleando dinero procedente de un préstamo sin interés efectuado a su favor, y sin que el otro cónyuge ni consienta el préstamo ni la adquisición, no podrá entenderse la devolución del préstamo carga de la sociedad y ello será determinante del carácter privativo del dinero derivado de la operación de préstamo y, consiguientemente, del bien cuya adquisición se financie con dicho préstamo.

¿Puede la sociedad de gananciales realizar un préstamo a uno de los cónyuges para adquirir un bien como privativo?

Este caso se planteó en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2006.

El esposo adquiere unas acciones de una sociedad, confesando la esposa el carácter privativo de las mismas y pactándose que la adquisición se realizaba con dinero propio del esposo en virtud de un préstamo que la sociedad de gananciales realizó a favor del mismo, préstamo que se contabilizó en el activo de la sociedad en el momento de su liquidación.

Al margen del valor propio de la confesión de privatividad, a la que después me refiero, la Sentencia admite la eficacia de este negocio de préstamo entre la sociedad de gananciales y uno de los cónyuges a fin de determinar la condición privativa de lo adquirido. 

Dice la sentencia:

“El origen ganancial de los bienes invertidos en la adquisición de las acciones no implica que éstas tengan la condición de gananciales, ya que al ser posibles, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1358 del Código civil, las relaciones entre las masas privativas y gananciales, es perfectamente válido generar un crédito de la sociedad contra un cónyuge, que es lo realmente ocurrido en el caso enjuiciado”.