Notario

Tema 85. La transacción y el arbitraje: Régimen jurídico

La transacción.

Artículo 1809.

“La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado”.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que el contrato de transacción es un contrato dispositivo por el cual se evitan pleitos y se da certidumbre a una relación jurídica. Tiene un valor novatorio y supone la sustitución de la relación incierta por otra nueva y cierta. Se ha interpretado con flexibilidad el requisito de las recíprocas prestaciones, pudiendo las partes aceptar acuerdos sin igualdad de condiciones. Según jurisprudencia consolidada, no puede exigirse equivalencia ni otra clase de igualdad entre las recíprocas concesiones y ni siquiera se exige que esas concesiones tengan que ser siempre de naturaleza económica, pues las mismas pueden tener un contenido exclusivamente moral. Así, se entiende como causa de la transacción el poner término a una relación jurídica incierta y como motivos que pueden llevar a una parte a hacer concesiones, el simple deseo de evitar un pleito o poner término al mismo, evitar discusiones o no extraer del olvido hechos ya ocurridos. Así se extrae de la Sentencia  del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2004, que hace un resumen de la jurisprudencia recaída sobre la cuestión.

La transacción tiene como base una situación de incertidumbre que tiene un alcance meramente subjetivo, con independencia de la mayor o menor base jurídica para las dudas.

El Código Civil contiene reglas sobre los elementos reales y personales de un contrato.

Artículo 1810.

“Para transigir sobre los bienes y derechos de los hijos bajo la patria potestad se aplicarán las mismas reglas que para enajenarlos”.

Se entiende que la autorización judicial solo será exigible cuando la transacción implique disposición de bienes para cuya enajenación se exige ésta, como los inmuebles. También cuando implique renuncia de derechos. La Sentencia  del Tribunal Supremo Sentencia  del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1989 niega la eficacia a una transacción celebrada por la madre sin autorización judicial en nombre de su hijo y con una entidad aseguradora, en relación a la cuantía de una indemnización por la muerte del padre del menor.

Artículo 1811.

“El tutor no puede transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda, sino en la forma prescrita en el presente Código”.

Según el artículo 271.3 del Código Civil, el tutor necesitará autorización judicial para renunciar derechos, así como para transigir o someter a arbitraje cuestiones en las que el tutelado estuviera interesado.

Artículo 1812.

“Las corporaciones que tengan personalidad jurídica sólo podrán transigir en la forma y con los requisitos que necesiten para enajenar sus bienes”.

En cuanto a los representantes voluntarios, según el artículo 1713.2 del Código Civil Código Civil, para transigir se necesita poder expreso. La facultad de transigir no autoriza para comprometer en árbitros o amigables componedores. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010 hace una interpretación estricta de este precepto, exigiendo que el poder para transigir contenga una “designación concreta del objeto para el cual se confiere, pues no basta una referencia general al tipo de actos para el cual se confiere”, entendiendo que “es necesario que se especifique con precisión el conflicto al que se refiere la transacción en términos objetivos y subjetivos, distinguiéndolo de cualquier otro, y los aspectos jurídicos o de hecho sobre los que se autoriza a transigir. No es necesario, sin embargo, que se establezcan los términos en los cuales ha de tener lugar la negociación o la transacción ni que se especifiquen límites máximos o mínimos para llevarla a cabo”.

En cuanto a los elementos reales

Artículo 1813.

“Se puede transigir sobre la acción civil proveniente de un delito; pero no por eso se extinguirá la acción pública para la imposición de la pena legal”.

Artículo 1814.

“No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros.

Las pensiones alimenticias atrasadas pueden renunciarse y ser objeto de negociación.”

En relación con este precepto, la jurisprudencia ha reconocido la validez de los pactos en que se reconoce una prestación alimenticia y se fija su cuantía, aunque siempre sujetos a la posible revisión judicial.

Artículo 1815.

“La transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella, o que, por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma.

La renuncia general de derechos se entiende sólo de los que tienen relación con la disputa sobre que ha recaído la transacción.”

Sin embargo, como dice la Sentencia  del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1999, ello no excluye la aplicación del resto de las normas interpretativas del contrato -artículos 1281 a 1289 Código Civil Código Civil-.

Artículo 1816.

“La transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial.”

Cabe distinguir dos modalidades en la transacción: la extrajudicial y la judicial. La segunda es un modo de poner fin a un pleito ya comenzado y da lugar al fin del procedimiento judicial, dando lugar a la vía de apremio.

Para su regulación se debe tener en cuenta la LEC -artículos 19 y 415 de la LEC de 7 de enero de 2000-, aunque supletoriamente serán aplicables las normas del Código Civil. Ni el Código Civil ni la LEC dan un concepto claro que sirva para distinguir la transacción judicial de la extrajudicial.

Entendemos que transacción judicial es todo acuerdo que homologue el Tribunal y ponga fin al procedimiento judicial iniciado. Una vez celebrado el convenio o acuerdo transaccional, el  tribunal que viniera conociendo del litigio, si procediere en base al control de fondo al que lo someterá, lo homologará, seguramente mediante auto, poniendo fin al procedimiento y constituyendo el testimonio que del mismo expida el Secretario judicial un titulo inscribible por sí, sin necesidad de otorgamiento de escritura pública, como declara la Resolución DGRN de 7 de enero de 2005.

Artículo 1817.

“La transacción en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos, está sujeta a lo dispuesto en el artículo 1265 de este Código.

Sin embargo, no podrá una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que ésta se haya apartado por la transacción de un pleito comenzado.”

Como se ha dicho, la incertidumbre que fundamenta la transacción es puramente subjetiva, con independencia de la base jurídica que tengan las dudas y aunque una de las partes conociese la temeridad de su pretensión. No obstante, se admite el dolo como causa de nulidad, aunque no puede equipararse con tal conducta el sostenimiento temerario de la propia posición. El error se admite como causa de nulidad. En la doctrina se ha propuesto la distinción entre el error in caput controversiam y error in caput non controversiam. Sería relevante el error que recae sobre extremos que no pertenecen al núcleo de la controversia decidida por la transacción, pero no sería relevante el error que recae sobre el extremo incierto sobre el que definitivamente se transigió. Tampoco cabe admitir el error de derecho sobre el fundamento jurídico de la inicial posición de partida de las partes.

Artículo 1818.

“El descubrimiento de nuevos documentos no es causa para anular o rescindir la transacción, si no ha habido mala fe.”

Artículo 1819.

“Si estando decidido un pleito por sentencia firme, se celebrare transacción sobre él por ignorar la existencia de la sentencia firme alguna de las partes interesadas, podrá ésta pedir que se rescinda la transacción.

La ignorancia de una sentencia que pueda revocarse, no es causa para atacar la transacción.”

El arbitraje

Está regulado en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, que sustituye a la antigua Ley de 5 de diciembre de 1988. Esta Ley declara en su Exposición de Motivos estar inspirada en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985.

Esta Ley 60/2003 ha sido reformada por la 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley de Arbitraje.

La Ley de 2003 pretende ser una Ley general y es aplicable a todos los arbitrajes que no tengan una regulación especial, pero también supletoriamente a los que la tengan.

En cuanto al arbitraje internacional, se opta por la tesis monista y se establece una regulación única para el arbitraje nacional e internacional, siendo muy pocas las normas específicas que se dictan para este último. La Ley es aplicable a todos los arbitrajes cuyo lugar se halle en territorio español. Se exceptúan los arbitrajes laborales.

Según el artículo 2 de la Ley, son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho.

Había planteado dudas la admisión del arbitraje en materia societaria.

La cuestión ha sido resuelta por la reforma de la Ley 11/2011, que introduce los artículos 11 bis y 11 ter en la Ley de Arbitraje, que expresamente admiten la sumisión arbitraje de las cuestiones societarias, admitiendo que dichas cláusulas puedan ser introducidas en los estatutos por acuerdo de 2/3 de los votos correspondientes a las acciones o participaciones en que se divida el capital, admitiendo expresamente que los estatutos establezcan que la impugnación de los acuerdos sociales quede sometida a la decisión de uno o más árbitros, encomendando la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral. Regula igualmente la inscripción del laudo que declara la nulidad de un acuerdo social en el Registro Mercantil.

También hace una referencia expresa a posibilidad de sumisión a arbitraje, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos, en su artículo 4.5, redactado por la reforma de la LAU efectuada por la Ley 4/2013, de 4 de junio.

En cuanto al convenio arbitral por el que las partes se someten al arbitraje, según el artículo 9 de la Ley, podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato.

Según el artículo 9 de la Ley: “El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo.

Se considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo. Se considerará incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que éstas se hayan remitido en cualquiera de las formas establecidas en el apartado anterior. Se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra.”

El artículo 10 recoge el arbitraje testamentario: “También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia.”

Según el artículo 11: “El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.”

La reforma 11/2011, establece un plazo de diez días para la oposición al arbitraje, que serán los primeros diez días del plazo de contestación a la demanda, en el juicio ordinario, o desde la citación para la vista, en el juicio verbal.

En cuanto a los árbitros, según el artículo 12 de la Ley:

“Las partes podrán fijar libremente el número de árbitros, siempre que sea impar. A falta de acuerdo, se designará un solo árbitro.”

En cuanto a la capacidad para ser árbitro, podrán serlo “las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión”.

Según el artículo 14: “podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a:

a) Corporaciones de derecho público y Entidades públicas que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras.

Este apartado fue reformado por la Ley 11/2011, que introduce una referencia genérica a las Entidades públicas, y suprime la referencia específica al Tribunal de defensa de la competencia.

b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.”

Salvo acuerdo de las partes, en los arbitrajes que no deban decidirse en equidad, se requerirá la condición de jurista al árbitro único, y cuando sean tres árbitros, uno al menos debe tener la condición de jurista. Así lo dispone el artículo 15.1 tras su reforma por la Ley 11/2011, que sustituye la referencia al abogado en ejercicio, por la de jurista. (Ello abre el arbitraje de derecho a otras profesiones jurídicas antes excluidas, como notarios o registradores de la propiedad).

El artículo 15 prevé el procedimiento para la designación de los árbitros, a falta de acuerdo entre las partes. Si el árbitro es único, lo designará el Tribunal competente. Si son tres los árbitros, cada parte designará un árbitro y los dos árbitros designados elegirán a un  tercer árbitro. En su defecto los designará el Tribunal competente. También los designará el Tribunal cuando sean más de tres los árbitros. Los árbitros tendrán el plazo de quince días para la aceptación desde la comunicación del nombramiento. Si deja transcurrir los quince días sin comunicar su aceptación a quien lo designó, se entenderá que no acepta el nombramiento.

La Ley regula en los artículos 17 a 21, cuestiones relativas a la abstención o recusación de los árbitros, imposibilidad para el ejercicio de la función y responsabilidad.

En el artículo 22 reconoce potestad a los árbitros para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las cuestiones relativas a la existencia o validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia.

Salvo acuerdo contrario de las partes, los árbitros podrán adoptar medidas cautelares.

La Resolución DGRN de 20 de febrero de 2006 declara que la prohibición de disponer adoptada en un laudo arbitral, la cual se entiende como una medida cautelar, exige para su anotación registral acudir al auxilio judicial.

En cuanto al procedimiento arbitral se sujeta a los principios de igualdad, audiencia y contradicción. Las partes podrán determinar libremente el procedimiento al que han de ajustarse los árbitros. A falta de acuerdo de las partes, los árbitros podrán dirigir el procedimiento del modo que consideren apropiado. Esta potestad de los árbitros comprende la de decidir sobre admisibilidad, pertinencia y utilidad de las pruebas, sobre su práctica, incluso de oficio, y sobre su valoración (artículo 25 de la Ley). Entre las pruebas que pueden decidir practicar los árbitros se menciona la pericial. También se prevé en el artículo 33, la posibilidad de solicitar el auxilio judicial cuando sea preciso para la práctica de alguna prueba.

En cuanto al lugar y al idioma del arbitraje, a falta de acuerdo de las partes, lo decidirán los árbitros teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Respecto del idioma, cuando las circunstancias del caso no permitan su delimitación, será cualquiera de las lenguas oficiales del lugar donde se desarrollen las actuaciones.

En cuanto a la decisión de los árbitros, ésta solo podrá fundarse en la equidad cuando las partes le han autorizado expresamente para ello.

Las decisiones de los árbitros, cuando haya más de uno, se adoptarán por mayoría. Si no hubiera mayoría, la decisión será adoptada por el Presidente.

Se admite que durante el procedimiento arbitral las partes puedan llegar a un acuerdo que ponga fin total o parcialmente a la controversia, pudiendo los árbitros, si se les solicita, hacer constar este acuerdo en forma de laudo, si no apreciasen motivo para oponerse.

La cuestión podrá decidirse por los árbitros mediante un solo laudo o en tantos laudos parciales como estimen necesarios.

En cuanto al plazo, deberán dictar el laudo dentro del plazo de seis meses desde la presentación de la contestación a la demanda arbitral o desde que transcurra el plazo para ello, salvo acuerdo de las partes. La reforma de la Ley 11/2011, introduce dos novedades. El que el plazo podrá ser prorrogado por los árbitros mediante decisión motivada y salvo acuerdo de las partes y que el transcurso del plazo sin haber dictado auto no afectará a la validez del convenio arbitral ni a la eficacia del laudo, sin perjuicio de la responsabilidad en la que pudieran haber incurrido los árbitros.

Resuelve así la reforma una cuestión que había sido controvertida tras la Ley de 2003, que suprimió como causa expresa de nulidad del laudo el haber sido dictado transcurrido el plazo máximo, lo que dio lugar a dos líneas en la jurisprudencia de las Audiencias.

Todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros, quienes podrán constancia de su voto a favor o en contra.

La reforma de 2011 suprime la referencia a que el árbitro pueda “expresar su parecer discrepante”, sustituyéndola por la de dejar constancia de su voto “a favor o en contra”. Parece así que el árbitro que vote en contra no podrá redactar un voto particular como laudo alternativo, lo que ha sido criticado por algún autor.

Cuando sean varios árbitros bastará la firma de la mayoría o del presidente, siempre que se expresen las razones sobre la falta de firmas. Se entiende que consta por escrito cuando su contenido y firmas se encuentren accesibles para ser consultados en soporte electrónico, óptico o de otro tipo.

El laudo deberá estar motivado salvo que se haya dictado para formalizar el acuerdo entre las partes.

En el laudo deberá constar el lugar del arbitraje y la fecha del laudo.

El laudo debe ser notificado a las partes. Se prevé que pueda ser protocolizado notarialmente. Cualquiera de las partes podrá solicitar a los árbitros, a su costa, la protocolización antes de su notificación.

La Ley regula la posibilidad de la anulación y de la revisión del laudo por motivos tasados establecidos en la Ley

En cuanto a la ejecución del laudo se remite la Ley a la Ley de enjuiciamiento civil.

Destacar por último que la disposición adicional única se hace una referencia a una de las modalidades de arbitraje más utilizadas, como es el arbitraje de consumo.

La mediación.

Por último, haremos una referencia a la mediación, como otro de los instrumentos previstos por nuestro ordenamiento para la solución extrajudicial de controversias. La norma vigente reguladora de la mediación es la Ley 5/2012, de 6 de julio. Tiene por objeto dicha Ley la mediación en asuntos civiles y mercantiles, siempre que estén a disposición de las partes según la legislación aplicable, extendiéndose a los conflictos transfronterizos. Queda excluido del ámbito de aplicación de la Ley las mediaciones en el ámbito penal, laboral, con las Administraciones Públicas, y en materia de consumo. La Ley establece como uno de los efectos de la solicitud mediación la interrupción de los plazos tanto de caducidad como de prescripción. Contempla la condición de instituciones de mediación a personas jurídicas públicas o privadas y Corporaciones de Derecho Público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación, quienes facilitarán el acceso y administración de la mediación, así como la designación de mediadores, debiendo garantizar la transparencia en la mediación. La mediación es siempre voluntaria, aunque la Ley prevé que si existiese un pacto de por escrito con el compromiso de someterse a mediación, deberá intentarse este procedimiento de buena fe antes de acudir a la jurisdicción o a otro procedimiento extrajudicial. Sin embargo, nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo.

Se aprecia la diferencia con el arbitraje, que es voluntario en cuanto a la decisión de someterse a él mediante convenio arbitral, pero vinculante para las partes que lo hayan aceptado, quienes deberán pasar por el laudo que se dicte. Sin embargo, en la mediación siempre es voluntario para las partes el llegar a un acuerdo.

Mediador podrá ser cualquier persona natural en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. Las personas jurídicas que se dediquen a la mediación deberán designar a una persona natural que reúna dichos requisitos. El mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional.

La mediación se iniciará a solicitud de ambas partes o de una de ellas, en cumplimiento de un previo compromiso. El mediador citará a las partes a una sesión informativa. Si alguna parte no asiste, se entenderá que desiste de la mediación. La mediación se iniciará, con la conformidad de ambas partes, en una sesión constitutiva, de la que se levantará acta. Se podrá desarrollar el procedimiento en varias sesiones, sin que exista un plazo máximo legal, ya que la Ley solo hace referencia a que sea “el más breve posible y en el número mínimo de sesiones”.

El objetivo de la mediación es llegar a un acuerdo entre las partes, que siempre será de aceptación voluntaria para estas. El resultado de la mediación, con o sin acuerdo, se documentará en un acta final.

Por último, destacar que la Ley prevé la intervención notarial, al disponer que cualquiera de las partes podrá solicitar la elevación del acuerdo a escritura pública para lograr su carácter ejecutivo, trámite regulado por el artículo 25 de la Ley. A estos efectos, el acuerdo se presentará por las partes ante un notario, acompañadas del acta inicial y final, sin que sea necesaria la presencia del mediador. El notario para llevar a cabo la elevación a escritura pública “verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley y que su contenido no es contrario a Derecho” (es decir, controlará la legalidad, como es propio de su función, por más que algunos lo ignoren y a otros les pese).

Francisco Mariño Pardo. Diciembre de 2012.