"Playa de Llas-Foz."Tema 28. La prueba. La apreciación de la prueba. Enumeración y concepto de los medios de prueba regulados en la LEC y en el Código Civil. Examen especial de los documentos públicos y privados. Las presunciones.
La prueba.
El Código Civil regula la prueba dentro del Libro IV que dedica a las obligaciones y contratos, encabezando el capítulo dedicado a la prueba con la rúbrica “De la prueba de las obligaciones”, sistemática que ha sido criticada, pues el objeto de la prueba no son las mismas obligaciones, sino los hechos que las determinan y no sólo éstos, sino en general los que están en el origen de cualesquiera otras relaciones jurídicas sustantivas.
El legislador español, siguiendo el precedente francés, optó inicialmente por regular los medios de prueba en una doble fuente: la legislación civil y la procesal. La justificación teórica de este sistema de doble regulación podría buscarse en tener, sobre todo ciertos medios de prueba como los documentos, un alcance tanto procesal como extraprocesal.
La LEC 1/2000, de 7 de enero, optó por una regulación unitaria de todos las cuestiones relativas a la prueba, pero solo de las que tengan un alcance procesal, derogando en consecuencia los preceptos del Código Civil que se consideraron carentes de otra relevancia que la procesal, y manteniendo la vigencia de aquellos artículos del Código Civil que se entendió tenían relevancia más allá del ámbito procesal, fundamentalmente los relativos al eficacia extraprocesal de los documentos públicos y privados.
En cuanto al concepto de prueba, inicialmente se concibió la prueba como aquél medio a través del cual podía llegarse al conocimiento de la verdad. Posteriormente algunos autores (Von Canstein) sostuvieron que la verdad a la que se llega en el proceso civil no siempre coincide con la verdad material, pues las partes pueden convenir en dar por ciertos determinados hechos con independencia de que se ajusten a la realidad material, introduciéndose el concepto de verdad formal.
Esta tesis fue criticada por otros autores como Carnelutti, para quien no cabe distinguir diversos tipos de verdad, centrando la finalidad de la prueba en la fijación de los hechos sobre los cuales el juez debe emitir su juicio en la sentencia.
Montero Aroca define la prueba en nuestro derecho positivo como “la actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de los datos aportados por las partes, certeza que en unos casos se derivará del convencimiento psicológico del mismo juez y en otros de las normas legales que fijarán los hechos”.
Se ocupa de la cuestión del objeto de la prueba el artículo 281 de la LEC según el cual el objeto de la prueba serán “los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretende obtener en el proceso”, siempre que no exista conformidad sobre ellos de las partes o que no gocen de notoriedad absoluta y general.
En principio, el derecho no es objeto de prueba, rigiendo el principio "iura novit curia", pero, según señala el apartado 2 de ese artículo 281 LEC, también serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero.
La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. Algún autor ha planteado si esto supone apartarse de la regla del artículo 1.3 del Código Civil que exige en todo caso que la costumbre sea probada. Como señala Fernández Urquainzi, a diferencia de lo que sucede con los hechos, la conformidad de las partes sobre la costumbre no obliga al Tribunal a aplicarla como norma jurídica que decida la cuestión.
En cuanto al derecho extranjero, deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.
La necesidad de que el derecho extranjero sea probado no exime al órgano judicial de “una activa participación” en la obtención de la prueba del derecho extranjero, como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2000.
Al respecto de la prueba del derecho extranjero podemos hacer dos consideraciones:
1.- La importancia de esta cuestión en el ámbito notarial y registral, habiéndose pronunciado la DGRN en diversas ocasiones sobre la prueba del derecho extranjero.
La Doctrina de la DGRN sobre prueba del derecho extranjero se ha basado en los medios de prueba previstos en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria para las formas y solemnidades extrínsecas y la aptitud y capacidad legal para realizar los actos, que se extiende al ámbito de la validez de fondo del acto. Estos medios son: la aseveración o informe de un notario o cónsul español, o de un diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. No obstante, se ha realizado una interpretación restrictiva del tenor literal del artículo, rechazando que la aseveración del notario español, con cita del precepto legal extranjero en la que se basa, sea prueba suficiente del derecho extranjero. En todo caso se admite que el Registrador discrepe de dicha aseveración –Resolución de 2 de marzo de 2012- (nota 1).
2.- Según declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2005 “cuando el contenido y vigencia del derecho extranjero no han resultados probados por las partes ni averiguados por el Tribunal en la medida que sería precisa para resolver el conflicto de intereses planteado y la regla de conflicto no impone otra cosa, resulta aplicable la lex fori, como norma subsidiariamente competente.” Sin embargo, esta solución debe entenderse limitada al ámbito judicial, en que el Tribunal debe inexcusablemente resolver el caso planteado (artículo 1.7 Código Civil), sin que haya sido considerada de aplicación por la DGRN en el ámbito registral.
La apreciación de la prueba.
En cuanto a la valoración de la prueba existen diversos sistemas:
El de la prueba tasada. En este sistema los hechos solo pueden ser probados a través de medios cuyo valor está predeterminado por el Derecho. En tiempos históricos se ajustaban a este sistema los de la Ordalía o juicio de Dios, y el de la prueba apriorística.
El sistema de prueba libre, surgido como reacción al sistema anterior de prueba apriorística, en el que el Juzgador tiene libertad para formar su decisión sin necesidad de motivación alguna.
El sistema de prueba mixto. En él, junto a determinadas pruebas de valor predeterminado por el derecho, se concede al Juzgador la facultad de valorar racionalmente el resto de las pruebas.
En nuestro derecho existen determinados medios de prueba que tienen atribuido legalmente un especial valor, como los documentos públicos o la confesión (aunque en relación con esta última, hoy denominada "interrogatorio de las partes", la nueva LEC relativiza este valor, sometiéndolo expresamente al resultado conjunto de las demás pruebas -artículo 316 LEC-). Los demás medios de prueba se valorarán por el Juez con arreglo a los criterios de la sana crítica. Además toda decisión judicial debe ser motivada por imperativo del artículo 24.1 Constitución Española.
En la práctica, la Jurisprudencia ha consagrado una amplia libertad del Juez a través del expediente de la valoración conjunta de las pruebas, que de facto viene a privar de su valor especial reconocido legalmente a ciertos medios de prueba, como los documentos públicos (a pesar que respecto de estos no existe excepción legal a su carácter de prueba plena, salvo el caso de la usura, como después veremos, y a diferencia de lo que sucede con el interrogatorio de las partes, como hemos dicho).
La carga de la prueba. Esta cuestión, que regulaba el derogado artículo 1214 Código Civil, la disciplina actualmente el artículo 217.2 LEC. Se trata de una carga, pues el efecto de su incumplimiento será desestimar las pretensiones del que incumple con la carga de probar. La regla general es que cada parte en el proceso, demandante o demandada, debe probar la certeza de los hechos en que fundamente sus pretensiones.
Enumeración de los medios de prueba en la LEC y en el Código Civil.
Actualmente la enumeración de los medios de prueba solo consta en la LEC, que los recoge en su artículo 299:
“1. Los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio son:
1. Interrogatorio de las partes.
2. Documentos públicos.
3. Documentos privados.
4. Dictamen de peritos.
5. Reconocimiento judicial.
6. Interrogatorio de testigos.
2. También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.
3. Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias.”
La diferencia con la enumeración contenida en la legislación derogada son básicamente de nomenclatura, pasando a llamar interrogatorio de las partes lo que antes era confesión en juicio.
La LEC resuelve la polémica planteada en la doctrina sobre si la enumeración legal de los medios de prueba es tasada o abierta, al establecer en el apartado 3 del artículo citado la admisión como medio de prueba de “cualquier otro no expresamente previsto en los apartados anteriores”.
Respecto a los libros de los comerciantes, citados en el derogado artículo 538 de la anterior LEC, no se recogen en esta enumeración, pero se mencionan en el artículo 327 de la nueva LEC, que se remite a las leyes mercantiles (artículos 31 a 33 Código de Comercio).
Documentos públicos y privados.
En cuanto al concepto de documento la doctrina se ha dividido en diversas corrientes:
a) Un sector de la doctrina (Guasp) defiende un concepto amplio de documento, definiéndolo este autor como “toda clase de objetos que tengan, real o premeditadamente, una función probatoria, con una sola limitación, la de la que estos objetos sean, por su índole, susceptibles de ser llevados ante la presencia judicial”.
b) Otra corriente doctrinal defiende el concepto intermedio, entendiendo que no es suficiente que el documento sea una cosa, sino que tal objeto debe ser representativo, es decir capaz de representar un hecho ante el Juez.
c) Finalmente se defiende un concepto estricto que implícitamente parecen recoger nuestros textos legales y que sólo considera documento el objeto o materia en que consta por escrito una declaración de voluntad o de conocimiento o cualquier expresión del pensamiento.
La LEC ha distinguido, al enumerar los medios de prueba, entre los documentos públicos y privados y “otros medios de reproducción de la palabra y la imagen” y “cualquier otro medio del que pudieran obtenerse certeza sobre hechos relevantes”. De ello y de su posterior regulación parece deducirse que restringe el documento al recogido en papel. No obstante, deberá tenerse en cuenta al categoría de los documentos electrónicos, que es objeto de una regulación especial.
Atendiendo a la regulación legal contenida en la LEC y el Código Civil, expondremos lo siguiente:
Documentos públicos:
Artículo 1216.
“Son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley”.
El documento público es una categoría en la que se comprenden diversos tipos, como los documentos administrativos, judiciales y notariales.
El artículo 317 LEC recoge una enumeración de documentos públicos a efectos de la prueba en el proceso: resoluciones judiciales y testimonios que expidan de ellas los secretarios judiciales; los autorizados por notario con arreglo a derecho; los intervenidos por Corredor de Comercio colegiado y las certificaciones expedidas por éstos (hoy tras la integración de los Corredores de Comercio en el Cuerpo Único de Notarios, deberá sustituirse la referencia al Corredor por la del Notario); las certificaciones expedidas por los Registradores de la Propiedad o Mercantiles; los expedidos por funcionarios públicos, pero solo cuando se trate “funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones” de entidades públicas y con referencia a “archivos y registros” de entes públicos.
La DGRN ha considerado que los documentos administrativos de los Ayuntamientos solo se justifican fehacientemente mediante certificación del Secretario. Así la Resolución de 15 de enero de 2010, en relación con una licencia de obras que se pretendía acreditar por traslado del concejal de urbanismo, declara “si bien sería admisible la comunicación directa por parte del Alcalde al Notario de la licencia correspondiente, en los demás casos, por aplicación de lo establecido en el artículo 162.1 d) del real Decreto Legislativo 781/1986, corresponde al Secretario del Ayuntamiento el control del consiguiente acto administrativo, lo que sirve no solo para dar fe de la realidad del mismo, sino también de su ajuste a la legalidad y de su validez actual, legitimidad y vigencia (nota 2).
En cuanto a los documentos públicos extranjeros, se refiere a su valor probatorio el artículo 323 LEC. A falta de convenio internacional o ley especial que regule la cuestión, se considerarán públicos los documentos extranjeros cuando cumplan los siguientes requisitos:
- Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio.
- Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.
Según el apartado 3 de este artículo 323 LEC “Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artículo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de éstas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que determinen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos”.
En contra de la posición sostenida por la DGRN, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 admite la inscripción de un documento público extranjero en el Registro de la Propiedad español, apoyándose en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria y en la supresión del requisito de intervención de fedatario público español en las inversiones extranjeras, reconociendo a dicha escritura pública de notario extranjero valor traditorio.
Artículo 1217.
“Los documentos en que intervenga Notario público se regirán por la legislación notarial”.
La referencia a la legislación notarial supone la subsistencia de ésta, siendo la Ley del Notariado una de las leyes civiles especiales que se publicaron con anterioridad al Código Civil (Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862).
Los testamentos y demás actos de última voluntad en que intervenga notario público se regirán en cuanto a su forma y requisitos o solemnidades, por los preceptos de la legislación civil, siendo la notarial supletoria de aquélla (artículo 143 Reglamento Notarial).
Los documentos públicos en que intervenga notario público reciben la denominación específica de instrumentos públicos y entre ellos se distinguen, según su contenido, las escrituras públicas, actas, y pólizas intervenidas. Dice el 144 Reglamento Notarial “Conforme al artículo 17 de la Ley del Notariado son instrumentos públicos las escrituras públicas, las pólizas intervenidas, las actas, y, en general, todo documento que autorice el notario, bien sea original, en certificado, copia o testimonio.
La legislación notarial atribuye el concepto de instrumento público, además de a las matrices, sólo a las copias autorizadas de los instrumentos públicos, mientras las copias simples carecen de virtualidad probatoria. Sin embargo, el artículo 318 de la LEC reconoce el valor probatorio de las copias simples mientras no se impugne su autenticidad.
Artículo 1218.
“Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste.
También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros”.
Según el artículo 319 LEC los documentos públicos “harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.”
El valor del instrumento público notarial lo recoge específicamente el artículo 17.2.b de la Ley del Notariado, según el cual “gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro” (olvidándonos ahora del desafortunado último párrafo del artículo 143 del Reglamento Notarial introducido por la reforma de 19 de enero de 2007).
Aunque solo existe una excepción legal al carácter de prueba plena del documento público, que es el caso de la usura, donde se admite que los Tribunales formen libremente su convicción (artículo 319.3 LEC), en realidad, el conocido expediente de valoración conjunta de la prueba por el Tribunal desvirtúa en gran medida el carácter de prueba privilegiada del documento público.
Además, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la fe pública notarial no garantiza la veracidad intrínseca de las manifestaciones hechas por los intervinientes ante el notario, sino solo el hecho de que efectivamente se realizaron dichas manifestaciones ante el mismo.
El instrumento público tiene, además de su valor probatorio, otros efectos, como el traditorio (artículo 1462.2 Código Civil) o el ejecutivo (artículo 517 Código Civil). Además, como regla general, solo los documentos públicos tendrán acceso a los Registros jurídicos.
Artículo 1219.
“Las escrituras hechas para desvirtuar otra escritura anterior entre los mismos interesados, sólo producirán efectos contra terceros cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado en el registro público competente o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiese procedido el tercero”.
La constancia al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud proceda el tercero, se encontraba desarrollada en el artículo 178.1 del Reglamento Notarial, precepto que fue anulado por la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 20 de mayo de 2008.
Artículo 1220.
“Las copias de los documentos públicos de que exista matriz o protocolo, impugnadas por aquéllos a quienes perjudiquen, sólo tendrán fuerza probatoria cuando hayan sido debidamente cotejadas.
Si resultare alguna variante entre la matriz y la copia, se estará al contenido de la primera”.
El artículo 320 de la LEC regula este cotejo, disponiendo que se practicará por el Secretario Judicial, constituyéndose al efecto en el archivo o local donde se halle el original o matriz, a presencia, si concurrieren, de las partes y de sus defensores, que serán citados al efecto.
Artículo 1221.
“Cuando hayan desaparecido la escritura matriz, el protocolo, o los expedientes originales, harán prueba:
1. Las primeras copias, sacadas por el funcionario público que las autorizara.
2. Las copias ulteriores, libradas por mandato judicial, con citación de los interesados.
3. Las que, sin mandato judicial, se hubiesen sacado en presencia de los interesados y con su conformidad.
A falta de las copias mencionadas, harán prueba cualesquiera otras que tengan la antigüedad de treinta o más años, siempre que hubiesen sido tomadas del original por el funcionario que lo autorizó u otro encargado de su custodia.
Las copias de menor antigüedad, o que estuviesen autorizadas por funcionario público en quien no concurran las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, sólo servirán como un principio de prueba por escrito.
La fuerza probatoria de las copias de copia será apreciada por los Tribunales según las circunstancias”.
Debe tenerse en cuenta el artículo 322 LEC, según la cual, cuando no sea posible el cotejo, harán prueba, salvo prueba en contrario y la posibilidad de pedir en su caso el cotejo de letras, las escrituras antiguas que carezcan de protocolo (no se establece el plazo de antigüedad) o cualquier documento público que por su naturaleza careciere de protocolo. No obstante, el apartado segundo de dicho artículo 322 se remite al 1221 Código Civil, cuando hubiera desaparecido la matriz, el protocolo o el expediente original, así que los requisitos de este artículo continúan vigentes.
También debe tenerse en cuenta que la legislación notarial regula el procedimiento de reconstrucción del protocolo.
Artículo 1222.
“La inscripción, en cualquier registro público, de un documento que haya desaparecido, será apreciada según las reglas de los dos últimos párrafos del artículo precedente”.
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, el principio de legitimación registral del artículo 38 Ley Hipotecaria.
Artículo 1223.
“La escritura defectuosa, por incompetencia del Notario o por otra falta en la forma, tendrá el concepto de documento privado, si estuviese firmada por los otorgantes”.
Artículo 1224.
“Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contra el documento en que éstos hubiesen sido consignados, si por exceso u omisión se apartaren de él, a menos que conste expresamente la novación del primero”.
La relación entre la escritura pública en el que se reconoce un acto o contrato anterior y este último, que normalmente habrá sido formalizado en documento privado, pero que incluso podría referirse a un acuerdo verbal, ha sido objeto de debate doctrinal.
Una primera tesis limita la aplicación del artículo 1224 a las escrituras otorgadas expresamente con valor de reconocimiento de un acto anterior. A falta de este valor de reconocimiento expreso, se defiende por algunos autores –como Núñez Lagos, siguiendo a Degenkolb, que se había fundado en el estudio de la jurisprudencia alemana- el valor autónomo de la escritura frente al documento privado anterior, aunque difiera del mismo.
En contra de esta tesis, De Castro defendió que la escritura posterior, aunque no se otorgue con valor exclusivamente recognoscitivo del acto anterior, no altera como regla general los términos del documento privado anterior, salvo que expresamente se estableciese la novación, siendo esta última la postura que ha prevalecido en la jurisprudencia.
En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2012, considera que el hecho de que la escritura no sea expresamente de reconocimiento, no implica que no pueda darse prevalencia al documento privado anterior frente a la posterior escritura pública, aunque ésta se aparte de aquél, sin que la voluntad de novar se presuma, sino que ha de ser expresa o resultar de la incompatibilidad entre el documento privado anterior y la posterior escritura pública (1204 Código Civil), debiendo ser comprobada la novación mediante la interpretación del Tribunal de instancia (en el caso en una escritura pública, otorgada poco después del documento privado, el vendedor había confesado recibido el precio cuando en el documento privado constaban una serie de plazos que sobrepasaban la fecha del otorgamiento de la escritura, considerando el Tribunal Supremo, ratificando la tesis de los Tribunales de instancia, que prevalecía el contenido del documento privado sobre la escritura pública, por no considerar acreditada la voluntad de novar).
Los documentos privados.
Artículo 1225.
“El documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes”.
En estos documentos privados no se producirá por definición la intervención de un notario o empleado público competente. Tendrán esta consideración todos aquéllos que no tengan la condición de públicos.
La simple legitimación notarial de la firma de un documento privado, cuando sea posible, no convierte al documento privado legitimado en público, debiendo restringirse el concepto de documento público a la propia diligencia de intervención. Tampoco se convertirá en público el documento privado objeto de una simple protocolización notarial, que es un expediente distinto a la elevación a público de un documento privado mediante escritura pública en la que ratifiquen su consentimiento las partes ante el notario.
El artículo 326.1 LEC dispone que “Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen”. Si fueran impugnados, su autenticidad podrá ser probada ante el Tribunal mediante el cotejo pericial de letras o por cualquier otro medio de prueba.
La doctrina ha señalado dos diferencias entre el artículo 326.1 LEC y el 1226 Código Civil:
- No exige para su eficacia probatoria una conducta activa de reconocimiento, sino que bastaría la simple no impugnación.
- No hace referencia a la necesidad de que el documento privado esté suscrito o firmado, lo que abriría la posibilidad de admitir el valor probatorio de un documento privado no firmado.
No obstante, cuando se trate de un documento privado que recoja una declaración de voluntad vinculante, parece que el requisito de la firma será preciso como medio normal de justificar la asunción por el otorgante del contenido obligatorio del documento.
Artículo 1227.
“La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio”.
La jurisprudencia ha declarado que este artículo no establece un númerus clausus, cabiendo la posibilidad de que la fecha se pruebe ante el Tribunal por otros medios.
Si el funcionario público a quien se entrega el documento se aparta de sus normas reguladoras, su actuación no dotará de fehaciencia a la fecha del documento (Sentencia de 27 de marzo de 1983, respecto a una legitimación notarial de firma realizada contra lo dispuesto en el Reglamento Notarial).
Este artículo 1227 tenía una aplicación particular en el ámbito hipotecario, a efectos de la admisión como título previo a la inmatriculación (298.1 Reglamento Hipotecario), aunque las recientes resoluciones de la DGRN exigen en todo caso que el título previo a efectos de inmatriculación conste en documento público, con base en los argumentos de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 31 enero 2001. También se tiene en cuenta en el ámbito fiscal (artículo 50.2 Texto Refundido Ley del impuesto de Transmisiones Patrimoniales, a efectos del cómputo de la prescripción del documento privado).
Algún autor ha planteado que en el supuesto de documento notarial convertido en privado ex artículo 1223 Código Civil, pueda seguir considerándose cierta la fecha, siempre que exista competencia del notario y el defecto formal que afecta al documento no se refiera expresamente a la fecha (Mezquita del Cacho).
Artículo 1228.
“Los asientos, registros y papeles privados únicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad; pero el que quiera aprovecharse de ellos habrá de aceptarlos en la parte que le perjudiquen”.
Artículo 1229.
“La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que obre en su poder, hace prueba en todo lo que sea favorable al deudor.
Lo mismo se entenderá de la nota escrita o firmada por el acreedor al dorso, al margen o a continuación del duplicado de un documento o recibo que se halle en poder del deudor.
En ambos casos, el deudor que quiera aprovecharse de lo que le favorezca, tendrá que pasar por lo que le perjudique”.
Artículo 1230.
“Los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra tercero”.
Los documentos electrónicos.
El artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, regula la firma electrónica, definiéndola como conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante.
Dentro de la firma electrónica distingue la Ley: la firma electrónica avanzada, como aquella que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior en los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su control (artículo 3.2 Ley 59/2003).
Por su parte la firma electrónica reconocida sería la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.
El artículo 3.4 de la Ley 59/2003 dispone que la firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel.
Por su parte el artículo 3.5 define el documento electrónico como el redactado en soporte electrónico que incorpore datos firmados en forma electrónica.
El artículo 3.6 dispone que el documento electrónico puede ser soporte de documentos públicos, cuando sean firmados por funcionarios que tengan atribuido legalmente la función de dar fe pública, notarial, judicial o administrativa, de documentos administrativos y de documentos privados.
Según el artículo 3.7 estos documentos tendrán el valor y eficacia que corresponda a su respectiva naturaleza según la legislación que les sea aplicable.
El artículo 3.8 de la Ley 59/2003, dispone “El soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio. Si se impugnare la autenticidad de la firma electrónica reconocida, con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico, se procederá a comprobar que por el prestador de servicios de certificación, que expide los certificados electrónicos, se cumplen todos los requisitos establecidos en la Ley en cuanto a la garantía de los servicios que presta en la comprobación de la eficacia de la firma electrónica, y en especial, las obligaciones de garantizar la confidencialidad del proceso así como la autenticidad, conservación e integridad de la información generada y la identidad de los firmantes. Si se impugna la autenticidad de la firma electrónica avanzada, con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico, se estará a lo establecido en el apartado 2 del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”
Las presunciones.
Como hemos visto, las presunciones no se contemplan ya como un medio de prueba, por considerarse que son en realidad un expediente lógico o un medio de razonamiento del Tribunal.
La nueva LEC las recoge en los artículos 385 y 386, distinguiendo las presunciones legales y las judiciales.
Artículo 385 Presunciones legales:
"1. Las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca.
Tales presunciones sólo serán admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la presunción haya quedado establecida mediante admisión o prueba.
2. Cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario, ésta podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción.
3. Las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba".
Son múltiples las presunciones legales que establece el Código Civil y otras leyes civiles: presunciones de existencia de medianería (artículo 572), presunción de conmoriencia (artículo 33), presunción de buena fe (artículos 79 -matrimonio putativo-, 434 -posesión de buena fe- o 34 Ley Hipotecaria -buena fe del tercero hipotecario-), presunción de culpa contractual -1183-, extendida también a la extracontractual por la jurisprudencia.
El último apartado del artículo reconoce la diferencia clásica entre presunciones iuris tantum, que admiten prueba en contrario, y presunciones iuris et de iure, que no la admitirían.
Artículo 386 Presunciones judiciales
"1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.
La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.
2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior".
Francisco Mariño Pardo. Septiembre 2014.
Notas.
1.- Como complemento al tema, por su interés indicaré alguna de las resoluciones recientes sobre prueba del derecho extranjero:
Entre las Resoluciones más recientes que tratan la materia podemos citar las siguientes:
- La Resolución de la DGRN de 1 de marzo de 2005 extiende la aplicación de los medios del artículo 36 de la Ley Hipotecaria, previstos en principio a efectos de acreditar la observancia de las formas y solemnidades necesarias para el acto y la aptitud y capacidad legal para ello, a la validez material del título presentado. Dichos medios son la aseveración o informe de un notario o cónsul español, o de un diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. Si el Registrador conoce el derecho extranjero podrá aplicarlo sin necesidad de prueba.
- La Resolución de la DGRN de 5 de febrero de 2005 declara que será suficiente el juicio del notario sobre el contenido del derecho extranjero (artículo 168 del RN) en base a su propio conocimiento o a otras pruebas que se le hubieran presentado, siempre que en este último caso los referidos medios de prueba consten en documentos debidamente legalizados y traducidos y siempre deberá constar en la escritura el juicio favorable expreso del notario sobre su propio conocimiento del derecho o sobre la suficiencia de los medios de prueba que le fueren presentados.
- La Resolución de la DGRN de 14 de noviembre de 2012 no se considera prueba suficiente del derecho extranjero una certificación expedida por un notario extranjero –belga- en la que se indicaba el causante, de nacionalidad belga, había fallecido su descendencia, y que eran sus únicos herederos en la línea ascendente, su madre, por la línea materna y una tía, por la línea paterna. En dicho certificado de herencia se indicaba la participación indivisa que en los bienes correspondía a una y otra heredera. Argumenta la DGRN que “dicho certificado no aporta una acreditación de cual sea el contenido concreto y vigente del derecho positivo belga aplicable, pues ni se transcribe en el mismo el texto literal o contenido de la legislación belga de sucesiones, ni tampoco se concreta el alcance o interpretación de dicho Derecho positivo basada en pronunciamientos de los tribunales de dicho país. Ni tan siquiera se citan los preceptos y cuerpos legales concretos relativos a la materia sucesoria”.
- La Resolución DGRN de 2 de marzo de 2012 se plantea el caso de sucesión de un nacional italiano, que otorga testamento ológrafo, respecto a bienes inmuebles sitos en España. En esta Resolución se rechaza que la simple aseveración del notario de que el testamento es ejecutable, suponga prueba del derecho extranjero, afirmando que “aunque la afirmación la realizara el notario, ello no quiere decir ni que conoce la legislación italiana, ni que los requisitos legales se han cumplido en su totalidad. Ello porque, conforme a las precitadas Resoluciones y el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, debe probarse el contenido y vigencia del Derecho extranjero para que el registrador pueda cumplir su función de calificación conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria. La aseveración o informe del notario o cónsul español o del diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable, deberá acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero, así como expresar la adecuación a las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesaria para el acto de que se trate, sin perjuicio de que el registrador pueda disentir de los juicios u opiniones expresadas”.
- En la Resolución de la DGRN de 26 de junio de 2012 se contempla un caso de testamento otorgado por un nacional australiano. Según la DGRN en el caso, no se prueba de modo patente la ley australiana que rige la sucesión, lo cual es preciso a efectos de determinar si el testamento cumple los requisitos por ella exigidos. No constituye tal prueba la declaración («statement») presentada del abogado-notario australiano, en la que se consigna la validez del testamento. En ella no se transcribe el contenido de la norma sobre sucesiones ni consta su vigencia. Tampoco se acredita el carácter oficial del que emite la declaración, y en ningún momento éste se refiere a las normas de Derecho Internacional Privado del Estado en el que se otorgó el testamento que permitirían aplicar como ley de la sucesión un ordenamiento diferente del australiano mediante el reenvío. Según la DGRN se trataría de uno de los otros medios de prueba del derecho extranjero a los que se refiere el artículo 36 de la Ley Hipotecaria, pero según jurisprudencia del Tribunal Supremo en tal caso se requiere “testimonio conforme de dos jurisconsultos del país extranjero en cuestión”. También declara la DGRN que “la declaración del notario (español) de conocer el derecho extranjero sin que éste sea probado no cumple con lo establecido en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario”.
- Un criterio más flexible muestra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de octubre de 2012 analiza el caso de la sucesión de un nacional norteamericano, que fallece con testamento autorizado por notario español, y se presente una declaración de un abogado estadounidense –affidavit- sobre la adecuación del testamento a la ley reguladora de la sucesión, constando además una diligencia del notario autorizante de la escritura de adjudicación de herencia sobre que, con arreglo a dicho documento del abogado estadounidense, entendía suficientemente acreditada la ley extranjera y la corrección del testamento. Se había intentado obtener certificación de un Cónsul estadounidense en España, que había rechazado expedirla por considerar que carecía de facultades para ello. Para el Tribunal debe tenerse en cuenta la libertad de medios para la prueba del derecho extranjero que establece el artículo 281.1 LEC, y considerar suficiente el informe del abogado estadounidense a tal fin. El Tribunal cita, como fundamento de su decisión, la Resolución DGRN de 26 de junio de 2012, que hemos expuesto. Sin embargo, como hemos dicho, en esta resolución se exige la declaración conforme de dos jurisconsultos, mientras en el caso resuelto por la sentencia se admite el informe de un solo abogado estadounidense.
2.- Por esto último, a pesar de cierta rechazable práctica en tal sentido, carece de todo valor fehaciente la legitimación o testimonio expedido por un secretario de ayuntamiento de un documento otorgado por particulares.
En la Resolución de 11 de junio de 2012 se analiza la posibilidad de inscripción de una cesión gratuita de un local por un particular a favor de un Ayuntamiento, formalizada en acta autorizada por el Secretario municipal. En su calificación el registrador entendía que era necesaria la escritura pública, pues en el acto el Ayuntamiento intervenía como particular. La DGRN lo considera inscribible en base al artículo 32 del Real Decreto de 4 de julio de 1997, según el cual «las cesiones de terrenos que no tengan legalmente el carácter de obligatorias o que no resulten de convenios urbanísticos tipificados en la legislación sobre el suelo, se ajustarán a los requisitos formales exigidos para las donaciones de bienes inmuebles», argumentando que el precepto citado comprende tanto los convenios urbanísticos tipificados como los no tipificados, considerando que basta que los convenios “estén reconocidos” por el ordenamiento, y considera que están “reconocidos” en base al artículo 19 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, que se refiere a la subrogación del adquirente de un terreno en las obligaciones urbanísticas del transmitente, que incluye las que se refieran a una posible “mutación jurídico real”. Dicho sea de paso, esta interpretación “amplísima” de convenio urbanístico “tipificado” incluiría de hecho a todos los contratos entre particular y administración siempre que tuvieran un efecto jurídico real, pero dejaré para otro momento y lugar la crítica a esta desafortunada resolución.
Francisco Mariño Pardo. Septiembre 2014.